O testamento vital ou biológico (“living will”), também conhecido como declaração ou diretiva de vontade antecipada, consiste no ato jurídico por meio do qual o declarante manifesta, prévia e expressamente, o desejo de receber ou não determinado tratamento ou cuidado médico futuramente, no momento em que estiver incapacitado para expressar livremente a sua vontade[1]. Ainda, é possível designar um representante para tal fim por meio de mandato duradouro[2].

Claramente, trata-se de instituto dotado de relevância jurídica, estando fundado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), na própria autonomia da vontade e na proibição de tratamento desumano (art. 5º, III, da CF). Todavia, por se tratar de algo relativamente novo no Brasil, sua utilização ainda não é tão comum.

De fato, se os temas que envolvem regulação sucessória representam um enorme tabu para a grande maioria da população, como se o planejamento avocasse a morte — mesmo que essa seja única certeza da vida —, não seria diferente em se tratando de um instituto a ela correlato.

Entre nós, ainda não existe legislação específica sobre o testamento vital. Porém, a exemplo dos Códigos de Ética Médica italiano[3], espanhol[4] e português[5], o Conselho Federal de Medicina brasileiro (CFM), entidade autárquica que possui atribuições constitucionais de fiscalização e normatização da prática médica, disciplinou administrativamente o tema por meio da Resolução nº 1995/2012, sob a denominação de “Diretivas Antecipadas de Vontade dos Pacientes”, permitindo ao paciente registrar a sua vontade na ficha médica (art. 2º, § 4º)[6].

Não obstante haja decisão judicial reconhecendo a constitucionalidade dessa resolução[7], visando a colocar o Brasil em condições de igualdade com outros países ou territórios que contam com legislação sobre o tema, a exemplo dos Estados Unidos da América, Argentina, Uruguai, Porto Rico e de diversos Estados integrantes da União Europeia[8], tramita junto ao Senado Federal o Projeto de Lei (PLS) nº 149/2018, estando atualmente em discussão na Comissão de Assuntos Sociais.[9]

Assim, apesar de não haver ainda norma legal específica admitindo o testamento vital no Brasil, “uma interpretação integrativa das normas constitucionais e infraconstitucionais concede aparato para a defesa da validade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro”, como observa Luciana Dadalto[10].

Não por outro motivo, na 5ª Jornada de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado nº 528, o qual estabelece que: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”[11].

É preciso advertir, contudo, que o testamento vital não pode ser confundido com a eutanásia, já que o médico não pratica nenhum ato para interromper a vida. Ao atuar em consonância com as diretivas antecipadas de vontade do paciente, o médico apenas leva a efeito a posição daquele que não pretende submeter-se a tratamentos que apenas prolongariam, de forma artificial, angustiante e dolorosa, a sua vida. O testamento vital, além de afastar os procedimentos médicos desnecessários, também evita que o médico seja processado por não ter oferecido tratamento a paciente em fase terminal, conforme solicitado por meio desse documento[12].

Em verdade, não se pode esquecer que a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia do Estado brasileiro e toda a ordem jurídica (CF, art. 1º, III), não se podendo concebê-la “sem referência ao poder de autodeterminação” do indivíduo.[13]. Com efeito, essa autodeterminação consciente e responsável da própria vida constitui um mínimo inatacável que qualquer estatuto jurídico (lei, contrato, etc.) deve assegurar[14]. Assim, enquanto manifestação da dignidade humana, as diretivas antecipadas de vontade do paciente devem ser respeitadas pelo médico, o qual não incorrerá em infração ao seguir diretivas compatíveis com os preceitos do Código de Ética Médica (§ 2º, do art. 2º da Resolução nº 1995/2012 do CFM).

Além disso, o cumprimento, pelo médico, de diretiva antecipada de vontade, no mais absoluto respeito à dignidade da pessoa humana, não poderia ser qualificado como comportamento antijurídico ou desencadeador da responsabilidade civil médica, como já reconheceram alguns tribunais estaduais[15].

Por outro lado, o descumprimento da diretiva antecipada de vontade caracteriza conduta omissiva do médico, em inobservância ao dever contratual e legal e violação à autonomia da vontade do paciente. Assim, se verificados os pressupostos tradicionais da responsabilidade civil, quais sejam, conduta, nexo de causalidade, dano e a culpa[16], o médico deverá ser responsabilizado. O próprio Código de Ética Médica (Resolução nº 2.217/2018 do CFM) dispõe que é vedado ao médico: praticar ou indicar atos médicos desnecessários (art. 14); deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo (art. 24); deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz física e mentalmente (art. 26); desrespeitar a integridade mental do paciente (art. 27); desrespeitar o interesse do paciente (art. 28); desrespeitar o direito do paciente decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas (art. 31).

Quanto à sua natureza jurídica, o testamento vital claramente não se enquadra na categoria jurídica do testamento comum, porquanto esta última figura é destinada a produzir efeitos somente após a morte. Em verdade, considera-se o testamento vital como espécie de negócio jurídico, conforme posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[17], pois o indivíduo expressa antecipadamente a sua vontade destinada à produção de efeitos jurídicos desejados enquanto ainda estiver vivo.

Diversamente de um testamento comum, ato solene e complexo, a validade da declaração de vontade antecipada não depende de forma especial (art. 107 do CC)[18]. Como explica Diaulas Costa Ribeiro em sede doutrinária, quatro alternativas se apresentam ao declarante para formalização da sua vontade: (a) uma escritura pública feita em cartório; (b) uma declaração escrita constante de instrumento particular (ou seja, “uma simples folha de papel assinada, de preferência com firma reconhecida”); (c) uma declaração feita pelo paciente a seu médico assistente, devidamente registrada em seu prontuário; (d) uma declaração das diretivas antecipadas aos amigos e familiares, quando o paciente não teve a oportunidade de elaborar documento formal (“justificação testemunhal da vontade”).[19] É inegável que a primeira alternativa é a que oferece maior segurança jurídica ao declarante, consoante demonstra Luciana Dadalto.[20]

Do ponto de vista material, em um contexto jurídico de promoção da dignidade da pessoa humana, de igualdade e autodeterminação, com plena vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (L. 13.146/2015), nada obsta ao alargamento de tais diretivas. A despeito do Enunciado nº 37 da I Jornada de Direito da Saúde realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[21], aliás, fortemente criticado pela doutrina especializada em razão de seu caráter atécnico e restritivo[22], não há motivo para limitar o testamento vital ao âmbito terapêutico.

Nesse sentido, propõe-se que a declaração antecipada de vontade não se restrinja à recusa da obstinação terapêutica e à manutenção da existência em razão de aparelhos ou tratamento terapêutico agressivo, podendo avançar sobre outras questões que envolvam a manutenção de uma vida livre e de acordo com o desejo do declarante, por exemplo: onde receber tratamento; se fará fisioterapia; se deseja receber a visita de alguém; como gosta de se vestir; seu corte de cabelo e barba; onde deseja passar seus últimos dias; como será seu funeral.

Por não vigorar, quanto aos negócios jurídicos, o princípio da tipicidade, os particulares têm ampla liberdade para instituir novas hipóteses não contempladas em lei, contanto que sem afrontar o ordenamento jurídico. Assim, a declaração de vontade antecipada e sua ampliação para além do âmbito estritamente terapêutico não se afigura nula.

Não se desconhece que o alvo central da declaração de vontade antecipada é a garantia de uma morte digna. Contudo, ciente de que a situação de incapacidade decorrente de doenças terminais não é sinônimo de morte instantânea, diretivas mais detalhadas do declarante, de acordo com a sua concepção de vida digna, podem servir inclusive de diretrizes a serem observadas eventualmente pelo apoiador, no processo de tomada de decisão apoiada (nos termos do art. 1.783-A do Código Civil) ou pelo curador, em eventual processo de interdição (CPC, arts. 747 e seguintes) que venha a se tornar necessário.

Sem dúvida, há muito o que se avançar em relação à declaração de vontade antecipada como categoria jurídica, mas somente um debate plural e democrático, no qual se insere a presente proposta, possibilitará a evolução e amadurecimento desse instituto rumo a sua completa legalização.

[1] PABLO STOLZE GAGLIANO; RODOLFO PAMPLONA FILHO, Novo curso de direito civil, São Paulo : Saraiva, vol. 7 : Direito das sucessões, 7. ed., 2020, p. 312.

[2] As diretivas antecipadas de vontade constituem gênero dos qual são espécies o testamento vital e o mandato duradouro Conforme LUCIANA DADALTO; UNAI TUPINAMBÁS; DIRECEU BARTOLOMEU GRECO, “Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro”, in: Revista Bioética, vol. 21(2013/3):463-473, esp. p. 464, disponível em: https://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/855/926 , acesso em 18/08/2022). Ambas as figuras são originárias do direito estadunidense.

[3] Diz o artigo 34 do Código de Ética Médica italiano: “Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tener conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso” (disponível em: https://www.omceo.me.it/ordine/cod_deo/commentario.pdf , acesso em 18/08/2022).

[4] Diz o artigo 36 do Código de Ética Médica espanhol de 2011: “2. (…) El médico no deberá emprender o continuar acciones diagnósticas o terapéuticas sin esperanza de beneficios para el enfermo, inútiles u obstinadas. Ha de tener en cuenta la voluntad explícita del paciente a rechazar dicho tratamiento para prolongar su vida. Cuando su estado no le permita tomar decisiones, tendrá en consideración y valorará las indicaciones anteriormente hechas y la opinión de las personas vinculadas responsables” (disponível em: https://www.cgcom.es/sites/main/files/files/2022-03/codigo_deontologia_medica.pdf, acesso em 18/08/2022).

[5] Diz o artigo 46 do Código de Ética Médica português: “4. A actuação dos médicos deve ter sempre como finalidade a defesa dos melhores interesses dos doentes, com especial cuidado relativamente aos doentes incapazes de comunicarem a sua opinião, entendendo-se como melhor interesse do doente a decisão que este tomaria de forma livre e esclarecida caso o pudesse fazer” (disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1434&tabela=leis&so_miolo= , acesos em 18/08/2022).

[6] Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2012/1995 , acesso em 18/08/2022.

[7] Conforme decidido na Ação Civil Pública nº 0001039-86.2013.4.01.3500. Tal ação, ajuizada pelo MPF em face do CFM perante a 1ª Vara Federal de Goiânia, foi julgada improcedente em primeiro grau, sendo afirmada a constitucionalidade da Resolução nº 1995/2012 do CFM. O processo atualmente encontra-se em grau de recurso perante o TRF/1, onde aguarda julgamento, conforme informações processuais colhidas no site do tribunal na internet.

[8] Como informam LUCIANA DADALTO; UNAI TUPINAMBÁS; DIRECEU BARTOLOMEU GRECO, “Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro”, in: Revista Bioética, vol. 21(2013/3):463-473, esp. p. 464, disponível em: https://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/855/926 , acesso em 18/08/2022. De fato, a Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina ou Convênio de Oviedo, realizado na Espanha, composto pelos Estados-membro do Conselho da Europa, confeccionou o maior instrumento tratando do instituto do testamento vital na Europa. O artigo 9º da Convenção estipula: “Artigo 9º Serão levados em consideração os desejos expressados anteriormente pelo paciente, que dizem respeito à intervenção médica, quando este, no momento da intervenção, não puder expressar sua vontade.” Além de ser ratificada por Portugal, Espanha e Suíça, entre outros, a Convenção estimulou alguns países a legislarem sobre o tema.

[9] Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/132773 , acesso em 18/08/2022.

[10] LUCIANA DADALTO, Testamento Vital, Indaiatuba (SP) : Foco, 6. ed. 2022, ed. Kindle, p. 147.

[11] Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf , acesso em 18/08/2022.

[12] ROXANA CARDOSO BRASILEIRO BORGES, Direitos da personalidade e autonomia privada, São Paulo : Saraiva, 2. ed., 2007, p. 240.

[13] GILMAR FERREIRA MENDES; PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Curso de Direito Constitucional, São Paulo : SaraivaJur, 17. ed., 2022, p. 81.

[14] ALEXANDRE DE MORAES, Direito constitucional, Barueri : Atlas, 38 ed., 2022, p. 18.

[15] Apelação Cível, Nº 70054988266, Tribunal de Justiça do RS, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Irineu Mariani, julg. em: 20/11/2013, publ. em: 27/11/2013; Apelação Cível nº 1084405-21.2015.8.26.0100, Tribunal de Justiça de SP, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado, Relator: Giffoni Ferreira, data do julgamento: 14/03/2017; data de registro: 15/03/2017, ambos analisados criticamente na edição mais recene da obra de Luciana Dadalto (LUCIANA DADALTO, Testamento Vital, Indaiatuba (SP) : Foco, 6. ed. 2022, ed. Kindle, pp. 141-143 e 145-147).

[16] ANDERSON SCHREIBER, Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, São Paulo : Atlas, 6. ed., 2015, p. 11.

[17] PABLO STOLZE GAGLIANO; RODOLFO PAMPLONA FILHO, Novo curso de direito civil, São Paulo : Saraiva, vol. 7 : Direito das sucessões, 7. ed., 2020, p. 315.

[18] Veja-se a seguinte ementa de acórdão prolatado pelo TJSP: “JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prologuem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1000938-13.2016.8.26.0100, Tribunal de Justiça de SP, 7ª Câmara de Direito Privado, Relatora: Mary Grün, data do julgamento: 10/04/2019; data de registro: 11/04/2019).

[19] DIAULAS COSTA RIBEIRO, “Um novo testamento: testamentos vitais e diretivas antecipadas”, in: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família (29/10/2005), disponível em: https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/12.pdf, acesso em 18/08/2022.

[20] LUCIANA DADALTO, Testamento Vital, Indaiatuba (SP) : Foco, 6. ed. 2022, ed. Kindle, pp. 134-135.

[21] “As diretivas ou declarações antecipadas de vontade, que especificam os tratamentos

médicos que o declarante deseja ou não se submeter quando incapacitado de expressar-se autonomamente, devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento

particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas

inequívocas de manifestação admitidas em direito”, disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/e8661c101b2d80ec95593d03dc1f1d3e.pdf , acesso em 18/08/2022.

[22] LUCIANA DADALTO, Testamento Vital, Indaiatuba (SP) : Foco, 6. ed. 2022, ed. Kindle, pp. 144-145.

Considerações sobre o testamento vital: abrangência e responsabilidade civil

Se regulação sucessória representa um tabu para a maioria, não seria diferente com um instituto a ela correlato