Caio Malpighi

Em sessão plenária de 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por maioria de votos que é inconstitucional incluir o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição de Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Deste modo, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, sob o rito da Repercussão Geral (artigo 1.036 e ss. do Novo Código de Processo Civil – NCPC), o STF firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”, vinculando a tal entendimento todos os Juízos e Tribunais inferiores, nos termos do artigo 927, inciso III, do NCPC<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Importante notar que a questão finalmente pacificada pelo STF já vinha gerando controvérsias e litigiosidade ao longo de duas décadas, seja em razão de uma série de alterações na legislação constitucional e infraconstitucional durante todo este tempo; ou então em virtude de uma inconsistência jurisprudencial, reflexo da divergência nos Tribunais pátrios acerca da matéria.
De toda a sorte, é certo que a unificação deste entendimento pela nossa mais alta corte veio em momento de grande importância ao sistema judicial brasileiro, que, com o advento do NCPC, passou atribuir grande carga valorativa e normativa aos Precedentes Judiciais, como genuína fonte de Direito dotada de força vinculativa, imperativa e cogente.
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Referido diploma processual civil possui como uma das principais finalidades a efetivação da segurança jurídica por meio da unificação da jurisprudência, consequência direta da força vinculante dos precedentes judiciais. Tal mens legis é percebida inclusive na letra do artigo 926, caput, do NCPC.
No entanto, como um novel instituto importado da cultura da Common Law e implantado aos poucos em nosso ordenamento jurídico, tradicionalmente pautado pelo positivismo e formalismo, ainda há controvérsias quanto à aplicabilidade e a eficácia dos precedentes vinculantes.
Uma destas controvérsias foi suscitada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e diz respeito à modulação dos efeitos vinculativos da tese firmada por meio do RE nº 574.706.
Isso porque a PGFN pretende a modulação dos efeitos da referida decisão, para passe a surtir efeitos jurídicos apenas após da data de 1º de janeiro de 2018, de modo a comportar, até tal data, a desobediência e decisões em contrários pelos órgãos jurisdicionais no que se refere ao entendimento vinculante firmado pelo STF.
Como tal pleito não constava das peças dos autos, a relatora, Min. Cármen Lúcia entendeu que tal questão deveria ser resolvida em sede de eventuais Embargos de Declaração.
O requerimento de modulação dos efeitos por parte da PGFN lança espeque sobre o artigo 27 da Lei 9.868/1999, que assim dispõe:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
É certo que tal norma legal se destina ao rito das ações de controle concentrado de constitucionalidade, sejam elas a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Todavia, a jurisprudência do STF admite a modulação dos efeitos dos precedentes vinculantes emanados em sede de controle difuso de constitucionalidade.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Seja como for, o argumento da PGFN para requerer a modulação dos efeitos é o de que as consequências da decisão do STF (de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) implicarão em enorme impacto financeiro, consistindo em um grave risco fiscal (há estimativas de um prejuízo de 250 bilhões de reais ao erário). Logo, nota-se a retórica consequencialista da PGFN, que visa justificar seu pleito com as consequências econômicas do ato jurídico impugnado.
Com efeito, o consequencialismo jurídico é um paradigma doutrinário que visa justificar determinada tutela ou supressão judicial de um direito com base nas consequências que tal decisão porventura causará à sociedade.  Sua origem provém da cultura jurídica norte-americana fundada no Common Law e decorre das fortes tendências pragmáticas do realismo jurídico e do ativismo judicial que lá se erigiu por meio do instituto da Judicial Review (controle de constitucionalidade difuso no âmbito judicial).
Acerca de tal temática, um Note aprofundado foi publicado na Harvard Law Review em 10 de março de 2017, sob o título “Rights in Flux: Nonconsequentialism, Consequentialism, and the Judicial Role.
Na referida publicação, restou demonstrado mediante método de case study (estudo de precedentes) que as decisões da United States Supreme Court (USSC) fundadas na rejeição dos argumentos consequencialistas tendem a expandir a tutela jurisdicional aos direitos individuais, enquanto, por outro lado, os precedentes fundamentados sob ponderações consequencialistas vêm restringindo direitos individuais.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Como se pode reparar, o consequencialismo oriundo da Common Law tem como motivo direto a aplicação do Direito por meio do stare decisis (precedentes vinculativos), uma vez que, se determinada fundamentação passa a viger como regra jurídica válida perante toda sociedade, os julgadores acabam por medir as consequências sociais de suas decisões e razões.
No âmbito do Direito Tributário, o argumento consequencialista é muito delicado, uma vez que o fato jurídico da tributação está diretamente atrelado aos setores econômicos e financeiros da sociedade e, portanto, aos fatos sociais e econômicos e financeiros.
Neste particular, o professor Heleno Torres tece ferrenha crítica ao consequencialismo aplicado ao Direito Tributário:
“A doutrina nacional, na esteira de terminologia usual no Common Law, passou então a falar em “consequencialismo jurídico”, para designar a possibilidade de acomodação do julgamento de certa matéria com exame das questões materiais e repercussões concretas, com vistas a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em matéria tributária, porém, prevalece a certeza jurídica e todo o plexo de normas volta-se para garantir, a partir de um estado de normalidade, a estabilidade do ordenamento e a confiança legítima dos contribuintes. Por conseguinte, não há oportunidade, no modelo de Sistema Constitucional Tributário brasileiro, para argumentos consequencialistas, à semelhança de “quebra do erário”, “dificuldades de caixa” ou “crises econômicas” como pretexto para descumprir a Constituição.”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Como bem analisado acima, nossa sistemática tributária pátria não é suscetível de argumentos consequencialistas, uma vez que norteada constitucionalmente por garantias fundamentais do contribuinte, que resguardam seus direitos individuais por meio das limitações ao poder de tributar, delineadas em princípios como: princípio da legalidade, princípio da isonomia, princípio da irretroatividade, princípio da anterioridade, princípio da capacidade contributiva, etc.
Em arremate, apercebe-se que, se por um lado os precedentes vinculativos objetivam trazer segurança jurídica, eficiência e igualdade na prestação jurisdicional estatal; de outro bordo vislumbra-se que sua aplicação acaba por induzir os magistrados a fundamentarem suas decisões com base nas possíveis consequências geradas pela imperatividade vinculante de tais decisões, de modo a restringir direitos individuais em uma tentativa inglória de preservação do bem comum.
Exatamente neste ponto que tal retórica é criticada, pois na medida em que se fundamenta determinada decisão com base nas suas possíveis consequências, os princípios norteadores do Direito perdem espaço neste exercício hermenêutico e a efetivação do direito passa a ser condicionada não à sua legitimidade lógico-jurídica (como deveria ser), mas apenas aos impactos sociais.
Veja-se que o Direito não implica tão-somente na realidade fática social, mas sim em uma interação deôntica entre fato, valor e norma, consoante consagrada teoria tridimensional do Direito. <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Desta feita, em nosso sistema jurídico positivo, a segurança jurídica e o bem estar social devem ser perseguidos pelo magistrado predominantemente com vista nas razões jurídicas (em uma interação axiológica entre fato e norma), e não meramente nas consequências sociais da sua decisão (estas se destinam aos legisladores).
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BIBLIOGRAFIA
TORRES. Heleno Taveira. Modulação dos Efeitos e o Ativismo Judicial. Revista Conjur. Disponível em: &lt; <a href="http://www.conjur.com.br/2012-jul-18/consultor-tributario-modulacao-efeitos-decisoes-fundamental">http://www.conjur.com.br/2012-jul-18/consultor-tributario-modulacao-efeitos-decisoes-fundamental</a>&gt;. Acesso em: 23 de maio de 2017.
STF. Emb. Decl. no RE nº 500.171 GO. Rel: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 16.03.2011. Disponível em: &lt;  <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=623737">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=623737</a> &gt;. Acesso em: 23 de maio de 2017.
HARVARD. Law Review. Rights in Flux: Nonconsequentialism, Consequentialism, and the Judicial Role. 130. Hav. 1436. Disponível em: &lt; <a href="https://harvardlawreview.org/2017/03/rights-in-flux-nonconsequentialism-consequentialism-and-the-judicial-role/">https://harvardlawreview.org/2017/03/rights-in-flux-nonconsequentialism-consequentialism-and-the-judicial-role/</a>&gt; Acesso em: 23 de maio de 2017.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. 25 ed. São Paulo. 2001.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> STF. Emb. Decl. no RE nº 500.171 GO. Rel: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 16.03.2011. Disponível em: &lt;  <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=623737">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=623737</a> &gt;. Acesso em: 23 de maio de 2017.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> HARVARD. Law Review. Rights in Flux: Nonconsequentialism, Consequentialism, and the Judicial Role. 130. Hav. 1436. Disponível em: <a href="https://harvardlawreview.org/2017/03/rights-in-flux-nonconsequentialism-consequentialism-and-the-judicial-role/">https://harvardlawreview.org/2017/03/rights-in-flux-nonconsequentialism-consequentialism-and-the-judicial-role/</a>&gt; Acesso em: 23 de maio de 2017: This Note identifies and seeks to explain an apparent asymmetry in the Supreme Court’s rights jurisprudence: decisions expanding individual rights often use nonconsequentialism reasoning and rethoric, while decisions narrowing individual rights often do so through consequentialism balancing.”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TORRES. Heleno Taveira. Modulação dos Efeitos e o Ativismo Judicial. Revista Conjur. Disponível em: &lt; <a href="http://www.conjur.com.br/2012-jul-18/consultor-tributario-modulacao-efeitos-decisoes-fundamental">http://www.conjur.com.br/2012-jul-18/consultor-tributario-modulacao-efeitos-decisoes-fundamental</a>&gt;. Acesso em: 23 de maio de 2017.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. 25 ed. São Paulo. 2001. P. 63.

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A segurança jurídica deve ser perseguida primordialmente com base nas razões jurídicas

Consequencialismo jurídico e modulação dos efeitos

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