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Bianca Xavier

O Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro editou suas três primeiras súmulas com o objetivo de consolidar o entendimento jurisprudencial relativo à competência do conselho de contribuintes; os efeitos da negativa da realização de diligências e perícias e sobre a aplicação do prazo decadencial decorrente do descumprimento de obrigações acessórias.
As súmulas foram publicadas por meio da Portaria CCERJ nº 43 de 05 de outubro de 2020 e devem ser aplicadas obrigatoriamente e imediatamente pelos conselheiros em todos os processos pendentes de julgamento.1
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O enunciado da primeira súmula cristaliza o entendimento de que: “É vedado aos órgãos de julgamento integrantes do contencioso administrativo-tributário fluminense afastar a aplicação de ato normativo vigente, por entendê-lo inconstitucional.”
Em outras palavras o Conselho de Contribuintes fixa o entendimento de que a discussão administrativa do crédito tributário se limita ao controle de legalidade do lançamento, sendo vedado ao conselho de contribuintes cancelar, ainda que parcialmente, o lançamento tributário quando o argumento para extinção do tributo ou da multa estiver embasado na inconstitucionalidade de uma norma estadual fluminense.
Para exemplificar o campo de atuação dessa súmula podemos citar a questão do caráter confiscatória das multas. A Constituição Federal expressamente prevê que o tributo não pode ser confiscatório, ou seja, o valor cobrado pelo Estado não pode ser tão elevado que gere a expropriação do patrimônio do contribuinte ou do responsável tributário.
O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que o princípio da vedação ao confisco se aplica também as multas, e, portanto, a fixação das multas deve observar esse princípio constitucional.
Como se verificou na narrativa acima, nas hipóteses em que o contribuinte entenda que a multa pelo descumprimento de uma obrigação acessória do ICMS seja desproporcional, e portanto, confiscatória, tal argumento não poderá sequer ser analisado pelo tribunal administrativo, por se tratar de matéria de índole constitucional.
Essa disputa terá que ser travada no Poder Judiciário, pois não há na legislação estadual nenhum parâmetro que fixe um teto máximo para a cobrança de tributos e multa, de modo que a questão jurídica debatida refere- se, fundamentalmente, na aplicação do princípio constitucional do não confisco.
Vale lembrar que essa súmula está alinhada com entendimento do tribunal administrativo tributário federal, ou seja, a referida súmula tem o mesmo conteúdo do enunciado da súmula número 2 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF, que também proíbe análise da constitucionalidade por esse tribunal administrativo.
A questão é controvertida, pois há entendimentos em sentido contrário, como, por exemplo, a visão do professor Alberto Xavier que defende a obrigatoriedade da Administração Pública seguir a legalidade, e, portanto, a lei maior que é a Constituição Federal, sendo inerente a função jurisdicional administrativa afastar a lei, no caso concreto, que esteja em confronto com a Constituição Federal.
A súmula número dois, por sua vez, define que: “Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de realização de diligência ou perícia, quando estas forem prescindíveis ou impraticáveis, e desde que devidamente fundamentada a recusa.”
A referida súmula prestigia o princípio da celeridade processual, da eficiência e da efetividade do processo, pois não deve ser retardada a marcha processual, afinal de contas, como dizia Rui Barbosa, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta, de modo que o julgador deve rechaçar as tentativas de procrastinação do processo.2
É importante ressaltar que a negativa da realização de perícias e diligências calcada na sua desnecessidade ou impraticabilidade deve ser fundamentada, pois, se restar verificado que a ausência da produção da prova gerou prejuízo para o contribuinte ou para a Fazenda Pública, por certo, não haverá aplicação do enunciado, eis que as partes possuem o direito à ampla defesa garantido pela Constituição Federal, e tal princípio não poderá ser mitigado no processo administrativo tributário.
Portanto, a aplicação da súmula deverá observar seus pressupostos básicos, notadamente, a verificação, no caso concreto, da prescindibilidade da perícia e, uma vez constatada que a perícia ou a diligência são desnecessárias ou impraticáveis, o julgador terá que consignar em seu voto os motivos pelos quais entende que a prova solicitada pela parte não irá influenciar no resultado do julgamento.
Se o contribuinte, por exemplo, anexou na sua peça de defesa os documentos necessários para a formação da convicção do julgador, como, por exemplo, o contribuinte apresenta notas fiscais suficiente para demonstrar o direito a tomada de crédito do ICMS, sendo induvidoso o direito do crédito em si, como nos casos de mercadoria adquiridas que integram o produto final produzido pelo contribuinte, de fato, se torna desnecessária a perícia ou a diligência.
No entanto, a tomada de crédito de ICMS nem sempre é facilmente comprovada pela simples apresentação da nota fiscal. O Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em vários pronunciamentos já definiu que tal creditamento está vinculado com a comprovação de uma das três situações fáticas: (i) que tais mercadorias integrem o produto final; (ii) que tais mercadorias se desgastem integralmente e imediatamente no processo produtivo ou (iii) que sejam utilizadas intrinsecamente no processo produtivo.3
Ora, existem casos que a simples análise das notas fiscais serão suficientes para conceder ou para recusar o direito do crédito, mas em grande parte dos casos a ausência de perícia poderá levar ao cerceamento de defesa, eis que a comprovação do desgaste imediato e integral, bem como, a utilização intrínseca, nem sempre é de fácil percepção ou uma informação notória.
Por fim, a terceira súmula trata da definição do prazo decadencial aplicável quando estivermos diante do descumprimento de uma obrigação acessória, preceitua a súmula:” Em se tratando de multa pelo descumprimento de dever instrumental, o prazo para formalização do lançamento é o previsto no art. 173, inciso I, do CTN.”
Remeto os leitores ao último artigo publicado no observatório CCERJ no JOTA que justamente trata das discussões existentes no Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro sobre a aplicação do prazo decadencial.4
A súmula consolidou o entendimento de que o prazo para o lançamento das multas pelo descumprimento das obrigações acessórias deve levar em consideração o disposto no artigo 173, I do Código Tributário Nacional, ou seja, o prazo iniciará no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, afastando-se a aplicação do artigo 150, § 4º, que determina que a contagem se inicia com a ocorrência do fato gerador, em linha, inclusive com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Congratulo o Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro pela edição das súmulas que confere maior segurança jurídica, isonomia no tratamento dos contribuintes e certamente irá tornar mais céleres os julgamentos.
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O Sem Precedentes desta semana analisa <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/bolsonaro-indica-kassio-nunes-stf-01102020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">surpreendente indicação</a> de Kassio Nunes Marques, hoje desembargador do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1), para o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>). Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=6UbopF1SKqA&amp;feature=emb_title
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1. https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=402420
2. BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5 ed. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1977, p. 40.
3. http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/uuid/dDocName%3aWCC42000006777
4. https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/aplicacao-do-prazo-decadencial-nos-tributos-lancados-por-homologacao-08082020
5. STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 1.384.832, Relator Humberto Martins, DJe 24/03/2014. https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&amp;amp;b=ACOR&amp;amp;livre=((%27EDRESP%27.clas.+e+@num=%271384832%27)+ou(%27EDcl%20no%20REsp%27+adj+%271384832%27.suce.))&amp;amp;thesaurus=JUR DICO&amp;amp;fr=veja

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