O dever de lealdade no Direito Societário não é algo novo¹. E a vedação à atuação em conflito de interesses, que é tão velha quanto a própria sociedade anônima², é dever universal³ e ocupa posição central no Direito Societário⁴.

No que diz respeito à atuação dos administradores caso tenham um interesse extrassocial envolvido, a regra geral está no art. 156 da Lei das S.A., que apresenta um procedimento dividido em algumas etapas, as quais objetivam que a decisão seja tomada por (i) administradores desinteressados e (ii) plenamente informados, além de se exigir que (iii) seja a operação razoável e equitativa.

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O art. 156 da Lei das S.A. determina que o administrador não intervenha em qualquer operação social que tenha interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os outros administradores. Ainda, em tais hipóteses, deve prestar informações sobre o seu interesse pessoal, indicando natureza e extensão. Em adição a tal procedimento, a operação deve observar condições razoáveis e equitativas e o negócio será anulado caso ignore os padrões de mercado. Em tal cenário, o gestor pode ser responsabilizado, além de dever transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido⁵.

A Comissão de Valores Mobiliários historicamente entende que o conflito de interesses do administrador é formal, ou seja, a priori⁶. O conflito seria, portanto, presumido, não dependendo da análise do caso. Estariam então os administradores da companhia impedidos de participar de qualquer tratativa ou deliberação, pouco importando se o interesse social é buscado, caso tenham interesse extrassocial envolvido. O administrador fica impedido de realizar o ato ou de participar de sua deliberação quando tiver outro interesse envolvido que não exclusivamente o social; realiza-se uma análise a priori (o que, via de regra, é feita com referência aos casos paradigmáticos, como algum contrato firmado entre o gestor e a companhia) já que, ao existir duplicidade de interesses (não importando a ocorrência de contraposição entre eles, isto é, não se verifica o sentido da atuação, se de acordo com o interesse social ou não), há a potencialidade de que o administrador atue em detrimento da sociedade, o que deveria levar ao seu afastamento prévio do ato de gestão (independentemente se a sociedade venha a sofrer um dano ou não – mesmo porque, de acordo com esta corrente, a regra serve, justamente, para evitar que o dano ocorra). A autarquia não analisa se a operação realizada ensejou ou sequer poderia causar dano à companhia, condenando administradores na esfera administrativa ainda que a operação não seja invalidada nem passível de responsabilização civil, pois não causou qualquer dano.

Por sua vez, a doutrina majoritária corretamente sustenta que o conflito de interesses é material (a posteriori)⁷, pois: (i) demanda análise caso a caso, sendo uma questão de fato; (ii) a LSA não prevê a nulidade da operação, mas a anulação caso não seja fair (podendo ser ratificada ou convalidada); (iii) somente existirá responsabilidade civil caso haja dano; (iv) não se proíbe a realização de operações entre a companhia e o administrador – ao contrário, o self-dealing pode ser benéfico (ou mesmo indispensável) à sociedade; (v) ainda que o gestor informe sua posição e se abstenha, os demais podem beneficiá-lo (tendo em vista o esprit de corps ou mesmo a realização do chamado mutual back-scratching) em detrimento da companhia; e (vi) há a presunção de que as pessoas agem de boa-fé.

Como fiduciários, os administradores não podem dispor do patrimônio da companhia em seu detrimento. Se isso não ocorre, ainda que venham os gestores a auferir eventuais ganhos, não há conflito e, então, não há razão, diante da legislação em vigor, para qualquer punição dos administradores.

Usualmente a discussão limita-se ao conflito de interesses formal ou material. Todavia, pouco se debate a respeito da própria existência do conflito de interesses – e talvez, aqui, resida um equívoco maior.

Se de um lado a CVM interpreta rigidamente o art. 156 da LSA, por outro restringe a noção de interesse conflitante ao basicamente considerar que há conflito de interesses quando o administrador possui interesse econômico próprio em determinada operação. Exemplificam tais situações aquelas em que o gestor figura como contraparte ou pela qual seja beneficiado – casos em que também é controlador (direto ou indireto) da outra sociedade envolvida na operação⁸ ou quando, além de controlador, possui vínculos com outros sócios e é administrador de sociedades envolvidas⁹. Do mesmo modo, já foi condenado gestor que firmou contrato de assessoria empresarial com sociedade cujo principal acionista era seu filho bem como com sociedade cujo principal acionista era outro membro do Conselho de Administração¹⁰.

Mas a CVM já entendeu que inexistiria conflito em operações entre sociedades com administradores comuns, uma vez que a limitação dada pelo art. 156 alcançaria somente a situações em que o gestor tenha interesse próprio (e aufira benefício pessoal) conflitante com o da companhia¹¹. Igualmente já restou absolvido administrador de sociedade de economia mista que, anteriormente, ocupava cargo junto à Fazenda Pública do Estado controlador e que atuou em pólos distintos ao longo da negociação de operação financeira realizada entre a companhia e o Estado; também se entendeu que o fato de o administrador ter, antes de assumido o cargo, atuado na negociação representando a controladora bem como o fato de ter sido indicado ao cargo pela própria controladora não ensejaria situação de interesse conflitante em operação com a controladora; para que restasse violado o art. 156, necessário seria demonstrar a existência de “um interesse pessoal, próprio, direto e específico do administrador”¹².

Ora, a vedação à atuação em conflito de interesses proíbe que um interesse extrassocial (econômico ou não, direto ou indireto, e ainda que por meio de interposta pessoa) relevante do gestor influencie, de modo intencional ou não, decisivamente na realização de determinada operação a ponto de prejudicar interesse patrimonial minimamente significativo da companhia (restando, então, desconsiderado o conflito de bagatela, ou seja, respeitando-se a regra de minimis), podendo causar dano à companhia¹³. Na vida econômica, o conflito de interesses é onipresente. Pode se basear em vínculos familiares, pela participação em outras empresas, por ser membro em organizações, e em muitas outras circunstâncias¹⁴. O fenômeno do conflito de interesses na administração é múltiplo e sútil para ser tratado de modo único¹⁵.

Assim, a noção de conflito de interesses adotada muitas vezes pela Comissão de Valores Mobiliários é por demais estreita, não abrangendo, exemplificativamente, situações de conflito de deveres (como designado, por exemplo, na Alemanha, Inglaterra e Portugal), o que ocorre quando sociedades com administradores comuns realizam alguma operação: nesse caso, a qual de seus senhores o administrador servirá com mais lealdade e por qual motivo? Como já dito alhures, “The practice of interlocking directorates is the root of many evils.”¹⁶. Igualmente, se fossem adotados os critérios da CVM, os conselheiros de administração indicados pelos empregados de estatais não estariam impedidos de votar na grande maioria das matérias constantes do §3º do art. 2º da Lei 12.353/2010... Mas caso alguma sociedade anônima tenha conselheiros eleitos pelos empregados, o art. 156 da Lei das S.A. não poderia incidir em tais situações?

Por sua vez, o critério adotado pela CVM pode atingir casos em que o administrador firme contrato com a sociedade sem possuir qualquer liberdade de estipulação ou a sua discricionariedade é restrita (contratação em massa e/ou de adesão, sujeita a cláusulas contratuais gerais, e que está abarcada na rotina dos negócios da sociedade)¹⁷ – hipótese na qual se pode presumir que não há qualquer vantagem especial ao administrador¹⁸. Observe-se que diversos países autorizam a realização de negócios correntes em condições de mercado (art. 397º, nº 5º, do Código das Sociedades Comerciais português, art. 229, 1, “a”, da Ley de Sociedades de Capital espanhola e arts. L225-39 e L225-87 do Code de Commerce francês, bem como art. 271 da Ley de Sociedades Comerciales argentina e art. 84 da Ley 16.060 uruguaia), o que não significa que não se deva realizar a análise e o controle das operações¹⁹, mesmo porque é preciso verificar, caso a caso, se a operação é habitual e/ou se a operação respeita os padrões usualmente adotados²⁰.

Tal lógica, provavelmente, decorre do fato de a CVM entender que o conflito de interesses é formal, não sindicando a operação para que se verifique se existe, in concreto, algum (risco de) dano para a sociedade.

O dever de lealdade determina que o administrador não pode agir com interesse contrário ao da sociedade (buscando benefícios para si próprio ou para terceiros), devendo abster-se de realizar tudo o que contrariar tal interesse e priorizando o interesse da sociedade²¹. Assim, não basta a simples existência de dois interesses (da sociedade e do gestor) na mesma operação: o ilícito é praticado quando atua o administrador contra o interesse do ente coletivo, e não por simplesmente possuir interesses extra-sociais.

E é justamente pelo fato de que o conflito de interesses pode se manifestar das mais diversas formas (e, não raras vezes, um ato pode configurar mais de um ilícito)²² que não se pode abrir mão de analisar a existência do conflito in concreto, apreciando todas as particularidades do caso – pois, como se sabe, o diabo mora nos detalhes. Isso, evidentemente, não significa que as operações em que os administradores tenham interesse extrassocial envolvido não devam ser submetidas a controles jurídicos, visto que os abusos devem ser coibidos²³.

Nesse sentido, ao se analisar in concreto a situação, adotando-se a noção de conflito material, não necessariamente está-se admitindo que o ilícito ocorrerá ou mesmo que restará produzido qualquer dano – mesmo porque os elementos essenciais do conflito de interesses são uma situação objetiva de conflito de interesses e a potencialidade de dano relevante, sendo o dano e a intenção do administrador elementos eventuais²⁴. Em casos de visível incompatibilidade entre os interesses do administrador e da companhia, há a possibilidade de tutela de urgência, por exemplo, para impedir que determinada operação ocorra ou evitar que continue sendo praticada (ainda que o dano não tenha sido produzido uma vez que não se pode confundir o ilícito com o dano) – sendo, evidentemente, a medida mais satisfatória²⁵.

De qualquer sorte, não se nega que, muitas vezes, pode ser extremamente difícil comprovar quando determinada operação foi realizada em conflito de interesses: por mais rigor que se queira impor por meio do dever de lealdade, problema difícil de se superar é descobrir e comprovar a sua quebra²⁶. Entretanto, a dificuldade probatória – especialmente nos casos de conflitos indiretos de interesses²⁷, especialmente se considerarmos que a LSA não adotou qualquer regime de presunção, como o fez o art. 231 da Ley de Sociedades de Capital espanhola – não pode fazer com que não se busque analisar o caso concreto (ainda mais porque entendemos que se trata de conflito material de interesses), levando em conta todas as circunstâncias – sendo que o ordenamento jurídico, inclusive, objetiva facilitar eventual responsabilização por meio da presunção de culpa e consequente inversão do ônus da prova.

Deve-se, então, trabalhar com a noção de presunção de culpa e, assim, de inversão do ônus da prova, como ocorre nos Estados Unidos. E assim optamos inclusive porque o regime americano dos deveres e responsabilidades dos administradores inspirou a LSA brasileira²⁸, apresentando uma norma procedimental semelhante à usualmente adotada nos Direito norte-americano²⁹.

Assim, o desrespeito ao procedimento previsto no art. 156 da Lei das S.A. enseja a inversão do ônus da prova³⁰. Demonstrada a existência de interesse extrassocial do gestor, a ausência de comunicação e/ou a inexistência de abstenção será prova da culpa e, então é o administrador que terá de fazer prova em contrário de que por fato não imputável a ele não pode informar seu interesse extrassocial, que a companhia não sofreu qualquer dano, etc³¹ – o que serve como incentivo para que seja respeitada a norma procedimental³². Por sua vez, ainda que respeitado o procedimento previsto no art. 156 da Lei 6.404/76, pode a operação realizada ser revisada caso não tenha sido razoável, equitativa ou útil à companhia; todavia, nesse caso, o ônus probatório sobre o fato de a operação ser unfair recai sobre quem contesta o ato de gestão. A rigor, tal orientação vai ao encontro da interpretação majoritária dada ao art. 158, II, da Lei das S.A., no sentido de que há presunção relativa de culpa (presunção juris tantum) em caso de violação da lei e do estatuto, invertendo-se, então, o ônus da prova³³.

Ainda, a adoção da inversão do ônus da prova em caso de operação que envolva interesse extrassocial – e que corresponde, em certa medida, à aplicação da teoria das cargas dinâmicas da prova que está positivada no art. 373 do Código de Processo Civil, em que, muitas vezes, a exclusão da responsabilidade do administrador somente ocorre na hipótese de ele provar que sua atuação foi escorreita³⁴ – permite também trabalharmos com uma noção mais ampla de conflito de interesses, não se restringindo a algumas hipóteses que são, de mais a mais, óbvias.

Imperioso, portanto, é que o art. 156 seja interpretado materialmente, apreciando-se todas as possíveis manifestações de influência sobre a atuação dos administradores, o que, evidentemente, deve ser combinado com a inversão do ônus probatório em caso de desrespeito ao procedimento de informação e de decisão por administradores ou acionistas independentes. O respeito ao procedimento previsto no art. 156 da LSA por si só não imuniza operações interessadas – e o contrário também não é verdadeiro.

Dessa forma, a interpretação dada pela Comissão de Valores Mobiliários ao art. 156 da Lei das S.A., no nosso entender, é equivocada porque abarca muito menos do que deveria, restringindo a própria aplicação do dever de lealdade – o qual, lembre-se, impõe que os administradores julguem e ajam no interesse da companhia e deve ser apreciado caso a caso. Ora, a CVM, ao estabelecer um controle a priori e intentando objetivar a análise de conflito de interesses, acaba por estreitar sobremaneira sua atuação, deixando de analisar situações que, no resto do mundo, são consideradas como potenciais casos de conflito de interesses.

Em suma, o que buscamos demonstrar é que, para conferir maior eficiência ao Direito Societário e uma efetiva proteção aos acionistas (particularmente os minoritários), deve-se ir além de uma interpretação meramente formal das suas normas, realizando-se uma análise de fundo e atenta às circunstâncias de cada caso. E é isso precisamente o que justifica a evolução do Direito Societário na matéria em outros países, particularmente nos Estados Unidos, e demonstra, por sua vez, como a extração de benefícios privados do poder de controle atinge níveis recordes no Brasil³⁵ tendo em vista a influência do patrimonialismo no Direito Societário brasileiro e o distanciamento do modelo da Lei das S.A. da nossa realidade³⁶.

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1 GRÉVAIN-LEMERCIER, Karine. Le devoir de loyauté en droit des sociétés. Aix-en-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 2013, p. 51.

2 Cf. KREBS, Karsten. Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft. Köln: Carl Heymanns, 2002, p. 1.

3 STAFFORD, Andrew; RICHIE, Stuart. Fiduciary Duties: Directors and Employees. 2^nd Ed. Bristol: LexisNexis, 2015, p. 32.

4 BLANDINI, Antonio. Conflitto di interessi ed interessi degli amministratori di società per azioni: prime riflessioni. In: Scritti in onore di Vicenzo Buonocore, v. III, t. I. Milano: Giuffrè, 2005. p. 1951-1985, p. 1951.

5 Sobre o tema, entre outros, ver: SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012.

6 V.g. PAS CVM RJ 2004/5494, Rel. Dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 16/12/2004; PAS CVM 12/01, Rel. Dir. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 12/01/2006; PAS CVM RJ 2005/1443, Rel. Dir. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 10/05/2006; PAS CVM RJ 2005/0097, Rel. Dir. Maria Helena de Santana, j. 15/03/2007; PAS CVM n. 09/2006, Rel. Dir. Ana Dolores de Novaes, j. 05/03/2013; PAS RJ 2013/1840, Rel. Dir. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. 15/04/2014; PAS CVM 09/2009, Rel. Dir. Luciana Dias, j. 21/07/2015; PAS CVM RJ 2014/0591, Rel. Dir. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. 12/07/2016; PAS CVM RJ2012/3110, Rel. Dir. Pablo Renteria, j. 14/02/2017. Ver, também: PAS CVM RJ2013/11699, Rel. Dir. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. 02/09/2014; PAS CVM 17/06, Rel. Dir. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. 22/10/2013.

7 A fim de examinar o Decreto 434/1981, remetemos a CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Commercial brasileiro, v. 4, livro 2. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 64. Para comentar o Decreto 2.627/40, ver: VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 326; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. 50. 2 ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965, p. 401-404. Analisando o art. 156 da Lei das S.A., ver: BARRETO, Julio. O conflito de interesses entre a companhia e seus administradores. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 199 ss, 256-257; BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 707-708; CAMARGO, André Antunes Soares de. Transações entre partes relacionadas: um desafio regulatório complexo e multidisciplinar. 2 ed. São Paulo: Almedina, 2014, p. 183 ss, 251 ss; CAMPOS, Luiz Antônio de Sampaio. Seção V – Deveres e Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coord.). Direito das Companhias, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.084-1.262, p. 1.156 SS; EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, v. 3. 2 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 150 ss; FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Conflito de interesses de administrador na incorporação de controlada. In: ___. Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 334-360, p. 356-358; LACERDA, José Cândido Sampaio de. Comentários à lei das Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 197; LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Conflito de interesses. Deliberação tomada pelos administradores sobre fiança prestada pelos acionistas controladores, em benefício da companhia. In: ___. Estudos e pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 28-32, p. 31-32; LEÃES, Luis Gastão Paes de Barros. Conflito de interesses no âmbito da administração da companhia. In: ___. Novos pareceres. São Paulo: Singular, 2018. p. 629-635, p. 633-634; PARENTE, Flávia. O dever de diligência dos administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 182; SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 245 ss; VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 163-166.

8 Parecer/CVM/SJU/Nº 160/79, de 18/12/1979; Inquérito Administrativo CVM 04/99, Rel. Dir. Norma Jonssen Parente, j. 17/04/2002; PAS CVM RJ 2004/5494, Rel. Dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 16/12/2004; PAS CVM RJ 2005/0097, Rel. Dir. Maria Helena de Santana, j. 15/03/2007; PAS CVM 2011/14269, Rel. Dir. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. 26/03/2013.

9 PAS CVM 12/01, Rel. Dir. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 12/01/2006.

10 PAS CVM RJ2012/3110, Rel. Dir. Pablo Renteria, j. 14/02/2017.

11 PAS CVM 03/07, Rel. Dir. Eli Loria, j. 22/06/2010.

12 PAS CVM 2013/1063, Rel. Dir. Otavio Yazbek, j. 03/12/ 2013.

13 Cf. SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 137-145; ENRIQUES, Luca. Il conflitto d’interessi degli amministratori di società per azioni. Milano: Giuffrè, 2000, p. 147 ss; FERRER, Vicenç Ribas. El deber de lealtad del administrador de sociedades. Madrid: La Lay, 2010, p. 419 ss; RIBAS, Vicenç. Capítulo III – Los Deberes de los Administradores. In: ROJO, Ángel; BELTRÁN, Emilio (dirs.). Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital, t. I. Pamplona: Aranzadi, 2011. p. 1.608-1.663, p. 1.636 ss.

14 HARBARTH, Stephan. Unternehmerisches Ermessen des Vorstands im Interessenkonflikt. In: ERLE, Bernd et. al. (org.). Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag. Köln: Dr. Otto Schmidt, 2012. p. 323-342, p. 327.

15 HOPT, Klaus. Self-dealing and use of corporate opportunity and information: regulating directors’ conflicts of interest. In: ____; TEUBNER, Gunther (org.). Corporate Governance and Directors’ Liabilities: legal, economic and sociological analyses on corporate social responsibility. Berlin: Walter de Gruyter, 1985. p. 285-326, p. 286-287.

16 BRANDEIS, Louis D. Other people’s money and how the bankers use it. New York: Harper and Row, 1914, p. 35-36.

17 Ainda que, por exemplo, seja estabelecido de modo prévio que a contratação com qualquer colaborador da sociedade será feita em termos especiais (cf. ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Negócios entre sociedades e partes relacionadas (administradores, sócios) – sumário às vezes desenvolvido. Direito das Sociedades em Revista, Coimbra, a. 5, v. 9, p. 13-25, mar. 2013, p. 18, nota de rodapé).

18 Cf. GOMES, José Ferreira. Conflito de interesses entre accionistas nos negócios celebrados entre a sociedade anónima e o seu accionista controlador. In: CÂMARA, Paulo et al. Conflito de interesses no Direito Societário e Financeiro: um balanço a partir da crise financeira. Coimbra: Almedina, 2010. p. 75-213, p. 114-115. Ver, também: FERRER, Vicenç Ribas. El deber de lealtad del administrador de sociedades. Madrid: La Lay, 2010, p. 428-431, 434-435.

19 FERRER, Vicenç Ribas. Deberes de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital. Revista de Derecho de Sociedades, n. 38, p. 73-153, 2012/1, p. 95.

20 FRANÇOIS, Fabrice; FRONDEVILLE, Elvire de; MARLANGE, Ambroise. Dirigeant de société. 2 éd. Paris: Delmas, 2009, p. 197-198.

21 MÖLLERS, Thomas M. J.. Treupflichten und Interessenkonflikte bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. In: HOMMELHOF, Peter; HOPT, Klaus J.; WERDER, Axel v. (Hrsg.). Handbuch Corporate Governance. 2 Aufl.. Köln: Dr. Otto Schmidt, 2009. p. 423-446, p. 428, 431. Ver, também: BORSDORFF, Roland. Interessenkonflikte bei Organsmitgliedern: Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Aktienrecht. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2010, p. 113; KREBS, Karsten. Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft. Köln: Carl Heymanns, 2002, p. 69, 108, 187, 331; HOPT, Klaus. Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht. Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, v. 33, p. 1-52, Feb. 2004, p. 39; FERRER, Vicenç Ribas. El deber de lealtad del administrador de sociedades. Madrid: La Lay, 2010, p. 1; FERRER, Vicenç Ribas. Deberes de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital. Revista de Derecho de Sociedades, n. 38, p. 73-153, 2012/1, p. 102; RODA, Carmen Boldó; MOYA, Vanessa Martí. El conflicto de intereses de los administradores en las sociedades de capital revisitado a la luz de la reciente jurisprudencia. Revista de Derecho de Sociedades, n. 41, p. 455-472, 2013/2, p. 456; GRÉVAIN-LEMERCIER, Karine. Le devoir de loyauté en droit des sociétés. Aix-en-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 2013, p. 193; SCHMIDT, Dominique. Les conflits d’intérêts dans la société anonyme. Paris: Joly, 1999, p. 25.

22 LAPIQUE, Luis. Manual de Sociedades Anónimas. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012, p. 308.

23 HERTIG, Gerard; KANDA, Hideki. Related party transactions. In: KRAAKMAN, Reinier et alli. The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach. New York: Oxford University Press, 2007. p. 101-130, p. 102; FANTO, James A. Directors’ and officers’ liability. 2. ed. New York: Practising Law Institute, 2005, p. 4-5.

24 FERRER, Vicenç Ribas. Deberes de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital. Revista de Derecho de Sociedades, n. 38, p. 73-153, 2012/1, p. 94-96.

25 DAVIES, Paul L.; WORTHINGTON, Sarah. Gower Principles of Modern Company Law. 10^th ed. London: Sweet & Maxwell, 2016, p. 563.

26 FLEISCHER, Holger. Zur organschaftlichen Treupflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Heft 22, 57 Jahrgang, p. 1045-1058, 2003, p. 1049; BONELLI, Franco. La responsabilità degli amministratori di società per azioni. Milano: Giuffrè, 1992, p. 90-93.

27 RIBAS, Vicenç. Capítulo III – Los Deberes de los Administradores. In: ROJO, Ángel; BELTRÁN, Emilio (dirs.). Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital, t. I. Pamplona: Aranzadi, 2011. p. 1.608-1.663, p. 1.639.

28 Os próprios autores da LSA reconhecem que, mesmo respeitando a tradição nacional na matéria, proveniente do Direito continental europeu, tiveram de aceitar as soluções do sistema anglo-americano (tal afirmativa consta de ofício endereçado ao Ministro da Fazenda em 18 de abril de 1975, quando da entrega do então Anteprojeto de Lei das Sociedades por Ações, cf. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S. A. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 143), inspirando fortemente a disciplina dos deveres dos administradores (cf., entre outros: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administração na Sociedade Anônima. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 26, 54, 58; PARENTE, Flávia. O dever de diligência dos administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 34).

29 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 269.

30 Nesse sentido já sustentamos em: SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 260 ss; e SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na Administração da sociedade anônima: respeito à regra procedimental e inversão do ônus da prova. In: MARTINS-COSTA, Judith. Modelos de Direito Privado. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 490-532. Ver, também: SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 49-50; BARRETO, Julio. O conflito de interesses entre a companhia e seus administradores. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 241-244, 258; COMPARATO, Fábio Konder. Compra e venda de ações – acionista controlador – alienação de controle – incorporação – assembléia especial – cartas-patentes. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 78, v. 278, abr./jun. 1982, p. 145; CHEDIAK, Julian Fonseca Peña. O conflito de interesses do administrador de sociedade anônima: uma sugestão de alteração no enfoque do tema. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos – Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 409-417, p. 413 ss; ARAGÃO, Paulo Cezar. Apontamentos sobre desvios no exercício do direito de voto: abuso de direito, benefício particular e conflito de interesses. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; WARDE JÚNIOR, Waldrido Jorge; GUERREIRO, Carolina Dias Tavares (coord.). Direito empresarial e outros estaudos de Direito em homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 183-214, p. 212.

31 RUIZ, Mercedes Sánchez. El deber de abstención del administrador en conflicto de intereses con la sociedad (art. 229.1 LSC). Revista de Derecho de Sociedades, n. 41, p. 175-216, 2013/2, p. 207-208.

32 CASANOVA, Miguel. Deberes fiduciários de los administradores de sociedades. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2013, p. 69.

33 O entendimento majoritário é o de que, infringindo os administradores a lei ou o estatuto, existe culpa presumida (dentre outros, ver: VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 329-330; LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S. A. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 597; TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administração na Sociedade Anônima. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 70-71; LACERDA, José Cândido Sampaio de. Comentários à lei das Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 206 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 125 ss; FRONTINI, Paulo Salvador. Responsabilidade dos administradores em face da nova lei das sociedades por ações. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, ano 16, n. 26, p. 35-49, 1977, p. 45; EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, v. 3. 2 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 176-177; GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidades dos administradores de Sociedades Anônimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, ano 20, n. 42, p. 69-88, abr./jun. 1981, p. 77; CAMPOS, Luiz Antônio de Sampaio. Seção V – Deveres e Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coord.). Direito das Companhias, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.084-1.262, p. 1.207-1.208).

34 VERÓN, Alberto Victor. Tratado de las sociedades comerciales y otros entes asociativos, t. II. Buenos Aires: La Ley, 2012, p. 827.

35 PAZ-ARES, Cándido. Anatomía del deber de lealtad. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n. 39, p. 43-65, 2015, p. 45 ss. Sobre a extração de benefícios privados do poder de controle, que bate recordes no Brasil, ver: DYCK, Alexander; ZINGALES, Luigi. Private Benefits of Control: An International Comparison. The Journal of Finance, v. 59, n. 2, p. 537-600, 2004; e NENOVA, Tatiana. The Value of Corporate Votes and Control Benefits: A Cross-Country Analysis. Journal of Financial Economics, v. 68, p. 325-351, 2001.

36 Ver: MUNHOZ, Eduardo Secchi. Influência do patrimonialismo na sociedade anônima – importância dos mecanismos privados de efetivação dos deveres do acionista controlador e dos administradores. In: VENANCIO FILHO, Alberto; LOBO, Carlos Augusto da Silveira; ROSMAN, Luis Alberto Colonna (org.). Lei das S.A. em seus 40 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 129-156, p. 129 ss.

Conflito de interesses e a Comissão de Valores Mobiliários

A noção de conflito de interesses adotada muitas vezes pela CVM é por demais estreita