Bruno Galvão
Roland Stein
Os Bancos Multilaterais de Desenvolvimento (BMD), como Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), têm uma forte atuação no fomento de projetos de grande impacto na América Latina e, em especial, no Brasil. Do volume total de US$ 77,1 bilhões de empréstimos, subsídios e investimentos, o Relatório Anual 2020 do Banco Mundial destaca um aporte de US$ 12,8 bilhões destinados à América Latina e Caribe.
Recentemente, o Banco Mundial aprovou um aporte de US$1 bilhão para financiar o suporte financeiro a pessoas carentes afetadas pelo COVID-19. Um resumo dos projetos em curso, setores e temas pode ser visto aqui. O BID, por sua vez, desembolsou em 2019 um total de US$ 10,8 bilhões, sendo US$ 1,5 bilhão no Brasil.
Os BMD, entretanto, exigem dos países destinatários de tais recursos que cumpram com diversas condições. Uma delas é a conclusão de um procedimento de licitação que respeite as regras determinadas pelos BMD, principalmente regras que visam coibir atos irregulares de corrupção; fraude; conluio; coerção; e obstrução da justiça.
O respeito a essas regras de conduta é essencial. Caso, porém, ocorra alguma irregularidade, seja no curso da licitação, seja na execução do contrato, haverá sérias implicações à empresa, que estará sujeita a sanção imposta diretamente pelos BMD.
Sanção de impedimento (debarment)
Sem qualquer prazo prescricional que limite suas capacidades investigativas e sancionatórias, os BMD podem, a qualquer tempo, iniciar um processo de investigação de uma empresa privada para analisar a existência de potenciais irregularidades cometidas no âmbito de um procedimento de licitação ou na execução de um contrato que tenha sido por eles financiado. Como mencionado, as condutas irregulares passíveis de punição são: corrupção; fraude; conluio; coerção; e obstrução da justiça.
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Após o curso do procedimento, pautado pelo direito de defesa e recurso da empresa investigada, os BMD têm o poder de impedir a empresa e todas suas subsidiárias de participar de qualquer projeto do qual o Banco sancionador seja parte. Deve-se ressaltar que os BMD não estão adstritos a um rigor comprobatório para aplicar uma sanção; basta haver fortes indícios de irregularidade e a sanção será aplicada. Inverte-se, assim, o ônus da prova, restando à investigada comprovar cabalmente a inexistência de irregularidades.
Isso ocorre porque os BMD não têm a mesma capacidade e poder investigativo de (das) autoridades nacionais, não lhes sendo possível requerer documentos ou determinar oitivas.
Para equilibrar a ausência de um poder coercitivo, os BMD se arvoram no direito de limitar acesso aos seus recursos, mesmo em circunstâncias de dúvida.
A sanção aplicada é, via de regra, a de impedimento condicionado por tempo definido, geralmente 2 ou 3 anos (período que pode, em alguns casos, ser superior). O impedimento é tornado público com a inclusão da empresa na lista publicada no site do Banco Mundial ou no site do BID, conforme o caso. Em razão de um acordo de reciprocidade firmado em 2010, as consequências de um impedimento são geralmente estendidas ao Banco Asiático de Desenvolvimento, ao Banco Europeu para a Reconstrução e o Desenvolvimento e ao Banco de Desenvolvimento Africano.
Ao longo do período de impedimento, a empresa é obrigada a cumprir com as condicionalidades impostas pela decisão, incluindo a de manter em prática um sistema de compliance que esteja de acordo com as diretrizes do banco sancionador. De modo geral, mas a depender do acordo, a execução e os resultados deste sistema devem ser acompanhados por um monitor independente, que se reportará ao Banco em intervalos regulares ao longo do período de impedimento.
Desta forma, o mero transcorrer do período de impedimento não é suficiente para que a empresa volte a ser apta a participar de projetos financiados pelo Banco. Deve-se, portanto, cumprir todas as condições determinadas pelo Banco ou acordadas entre as partes quando da conclusão de um acordo de resolução negociada.
Brasil como foco de investigação
Atualmente, observa-se que o Banco Mundial e o BID têm instaurado processos de investigação e aplicado sanções de impedimento contra empresas brasileiras, tendência que pode se acentuar nos próximos meses.
Ao se considerar o histórico da atuação dos BMD na investigação de possíveis irregularidades, pode-se perceber uma forte propensão a focar seus esforços em um país específico e, ainda, em determinados setores. Frente à capacidade reduzida de investigação, os BMD, em muitos casos, iniciam um novo processo de investigação com as informações colhidas num processo anterior. A documentação angariada e a cooperação das empresas investigadas geram, assim, um efeito cascata na atuação investigativa dos BMD.
Para melhor compreender a abrangência e as consequências desta sanção, analisamos os dois mais recentes casos envolvendo empresas brasileiras, o primeiro com irregularidade cometidas na Colômbia e, o segundo, no Brasil.
Caso Odebrecht
A Construtrora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) foi impedida, em 2019, de participar de qualquer projeto financiado pelo Banco Mundial e demais bancos de fomento signatários do acordo de reciprocidade, por um período de 3 anos. Foram também incluídas na sanção todas as suas subsidiárias na Colômbia, Chile, Panamá, Peru, Barbados, Angola, Estados Unidos, Luxemburgo, Áustria e Ilhas Cayman. A sanção decorreu de práticas fraudulentas e colusivas no Projeto de Controle de Inundações e Recuperação Ambiental do Rio Bogotá, aprovado em 2011 com um montante financiado de US$250 milhões.
A Odebrecht admitiu agir irregularmente ao efetuar pagamento de honorários a agentes comerciais na fase de pré-qualificação e licitação do projeto em troca de informações confidenciais e tentativa de influenciar a documentação do projeto. O período de sanção foi reduzido mediante acordo de resolução negociada, possibilitado pela ampla cooperação da empresa nas investigações e em ações corretivas voluntárias. A empresa teve de se comprometer a desenvolver um programa de cumprimento de integridade compatível com os princípios estabelecidos nas Diretrizes de Cumprimento da Integridade do Grupo Banco Mundial. O cumprimento e a fiscalização por monitor independente são condições para o fim da sanção ao final de 3 anos.
Caso Andrade Gutierrez
Mais recentemente, em abril de 2020, o BID sancionou a construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”) e suas 11 subsidiárias, em razão de práticas irregulares ocorridas no Brasil. As irregularidades investigadas ocorreram no âmbito do Programa de Saneamento da Bacia da Estrada Nova em Belém – PA (“PROMABEN”) e no Programa Social e Ambiental dos Igarapés de Manaus (“PROSAMIM”). As irregularidades cometidas no PROMABEN se deram entre 2011 e 2012, mediante o pagamento de propinas no valor de 7% de todos os contratos executados, num montante de US$1,9 milhões. Já no PROSAMIM, as irregularidades ocorreram entre 2009 a 2012, mediante pagamento de propinas no valor de 5-10% do valor de cada contrato concedido, chegando-se em um valor total de US$47 milhões.
Por 2 anos e 6 meses, a Andrade Gutierrez está impedida de participar de qualquer financiamento envolvendo recursos do BID e demais bancos de fomento. O prazo foi reduzido por conta de acordo firmado e por restrição voluntária de participação de projetos financiados pelo BID no curso da investigação. Neste período, a empresa deve reportar sobre seu sistema de compliance por meio de um monitor independente e continuar sua plena cooperação com as demais investigações do BID, a fim de apurar eventuais riscos sistêmicos aos projetos financiados pelo BID no país.
Compliance é um tema já consolidado no Brasil. Trata-se de uma preocupação cotidiana e crescente das empresas terem sistemas de integridade estruturados e estáveis, que concedam segurança aos seus acionistas e eventuais financiadores. Todavia, não se verifica a mesma atenção às diretrizes de compliance dos BMD.
Como se buscou apresentar neste artigo, as sanções dos BMD em casos de irregularidades podem ser severas, com amplo alcance e por um longo período de tempo. Portanto, saber do regramento que deve reger a conduta em um procedimento de licitação e na execução de um contrato com financiamento do Banco Mundial ou do BID é de extrema importância.
Conhecer e se adequar às diretrizes de compliance destas instâncias não só contribui para dar solidez e segurança aos sistemas de integridade, como pode mitigar uma futura sanção em um futuro caso de irregularidade. Já em situações de irregularidades, é primordial que se conheça dos benefícios de self-cleaning, bem como dos instrumentos de denúncia voluntária, de defesa e da conclusão de acordos.
A importância deste tema se mostra ainda mais urgente pelas circunstancias atuais que se observa no Brasil. Conforme reiteradamente indicado pelos BDM, a conclusão de um acordo pressupõe uma ampla cooperação pela empresa investigada. Isto se traduz, em linhas gerais, na entrega de documentos e na indicação de todos os envolvidos em atos irregulares. Assim, em razão do acordo assinado entre a Andrade Gutierrez e o BID, não será surpreendente que o Brasil continue sob o escrutínio do BID e do Banco Mundial.
O episódio 45 do podcast Sem Precedentes trata de dois julgamentos que irão começar no Supremo Tribunal Federal (STF) e que interferem diretamente nas relações da Corte com o governo Bolsonaro e o Congresso Nacional. Ouça: