Opinião & Análise

Lei Geral de Concessões

Concessões somente para serviços públicos?

PL da Lei Geral de Concessões traz inovações, mas pode dificultar concessão de serviços à Administração Pública

Relator na Câmara do projeto de modernização das regras para Parcerias Público-Privadas e para concessões, Arnaldo Jardim (Cidadania-SP) – Crédito: Pablo Valadares / Câmara dos Deputados

Em novembro de 2019, a Comissão Especial sobre PPPs e Concessões da Câmara dos Deputados[1] aprovou o texto de uma nova Lei Geral de Concessões, que revoga e substitui as Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004[2]. O projeto, objeto de discussões entre Legislativo e Executivo[3], enfrenta os principais entraves na legislação atual para o sucesso de projetos de infraestrutura, na visão do setor privado.

Contudo, apesar das inovações, o texto aprovado na Comissão Especial tem o potencial de dificultar um tipo específico de contrato de concessão, hoje realizado sob a modalidade “concessão administrativa”: a concessão de serviços prestados diretamente à Administração Pública. Tal efeito se deve à vinculação, pelo PL, de todos os contratos de concessão a prestação de serviços públicos.

A criação de uma modalidade de concessão desvinculada da prestação de serviços públicos, exatamente a “concessão administrativa”, foi uma das principais inovações da Lei Federal 11.079/2004, que criou as Parcerias Público-Privadas.

Enquanto que o objeto das concessões “comum”, regida exclusivamente pela Lei 8.987/1995, e “patrocinada” é a concessão de serviço público, o objeto da concessão administrativa é o “contrato de prestação de serviços” à própria Administração Pública[4].

Portanto, a concessão administrativa não envolve “serviços públicos”, necessariamente, mas somente a prestação de serviços, de forma ampla[5].

A importância dessa sutileza é afastar das concessões administrativas a discussão sobre o conceito de serviço público, que não é definido pela legislação[6] e é objeto de intenso debate na doutrina nacional e estrangeira.

Dessa forma, sob a concessão administrativa são concedidos serviços que, apesar da relevância, podem não ser entendidos como “serviços públicos”. Exemplos são a construção e manutenção de escolas[7] e presídios[8], o desenvolvimento de sistema de comunicações[9], fábrica de medicamentos[10] e mesmo a geração distribuída em prédios da Administração Pública[11].

No texto aprovado em novembro, as três modalidades de concessão das Leis 8.987/1995 e 11.079/2004 são convertidas em duas: a concessão comum e a “concessão em parceria”, que engloba as atuais concessões patrocinada e administrativa.

Assim, a atual concessão administrativa passaria a ser uma “concessão em parceria” na qual a prestação do serviço seria “integralmente remunerada pela Administração Pública, na qualidade de usuária direta ou indireta dos serviços”, incorporando em parte a definição de concessão administrativa da Lei 11.079/2004[12].

Contudo, o PL aparenta não ter incorporado a sutil diferença entre os objetos das concessões comum e patrocinada e a concessão administrativa presente na Lei 11.079/2004, ao declarar, em seu artigo 1º, que estabelece “normas gerais para a concessão e permissão de serviços públicos”, de forma semelhante ao artigo 1º da Lei 8.987/1995. Em comparação, o objeto da Lei nº 11.079/2004 é somente instituir o regime de parcerias público-privadas[13], sem vinculação a serviços públicos.

Logo, em uma primeira leitura, as “concessões em parceria” teriam como objeto somente a prestação de serviços públicos, ao passo que, a concessão administrativa mais ampla, como a entendemos hoje, seria extinta.

É claro que é possível argumentar que a nova Lei Geral de Concessões comporta a concessão de serviços à Administração Pública, da mesma forma como realizado hoje sob a concessão administrativa.

Contudo, tal interpretação do texto do PL não é auto evidente e demanda construções jurídicas sofisticadas, como uma releitura do conceito de serviço público ou uma interpretação teleológica da nova lei, por exemplo.

De qualquer forma, é preciso considerar que construções jurídicas sofisticadas e complexas são sujeitas a maiores divergências de interpretação e questionamentos, trazendo maiores empecilhos para o sucesso de um projeto.

Afinal, o princípio da legalidade, ao qual a Administração Pública deve obediência, é frequentemente interpretado de forma restritiva, e, nos estritos termos do PL aprovado, a nova lei regerá somente a concessão de serviços públicos.

O conceito jurídico da concessão patrocinada surgiu para evitar problemas dessa natureza. Pelo regime da Lei 8.987/1995, era possível fundamentar o uso de recursos públicos para subsidiar serviços públicos.

Porém, a Lei 11.079/2004, ao incluir tal possibilidade de forma clara na legislação, conferiu maior segurança jurídica para os projetos de concessão de serviços públicos que demandassem recursos públicos[14].

Os possíveis efeitos prejudiciais do PL sobre as concessões de serviços à Administração ilustram uma das dificuldades de se editar lei para inaugurar um regime jurídico “do zero”; há o potencial de se perderem avanços e inovações realizados paulatinamente na legislação, característica da atual legislação sobre contratações públicas[15], bem como o entendimento jurídico consolidado sobre tais normas.

No caso da nova Lei Geral de Concessões, caberá ao legislador ponderar sobre a utilidade da inauguração de um novo regime para as concessões, com todas as dificuldades e custos que isso implica, no lugar de alterações pontuais na legislação existente.

Espera-se que o projeto seja encaminhado ao plenário da Câmara dos Deputados ainda em fevereiro. Se aprovado, será encaminhado para tramitação e deliberação pelo Senado Federal.

 


[1] A Comissão Especial foi instaurada em agosto de 2019, sob a presidência do Deputado João Maia e relatoria do Deputado Arnaldo Jardim. Mais informações em https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/56a-legislatura/pl-3453-08-parcerias-publico-privadas.

[2] Trata-se de projeto substitutivo ao Projeto de Lei 7063/17. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2124888

[3] https://www.jota.info/legislativo/concessoes-ppp-nova-lei-10012020

[4] Conforme o artigo 2º da Lei Federal 11.079/2004.

[5] Após a edição da Lei Federal 11.079/2004, Carlos Ari Sundfeld apontou que a concessão administrativa permite a concessão de “serviços administrativos em geral” ao Poder Público, com objeto semelhante ao do artigo 6º da Lei 8.666/1993. Alexandre Santos de Aragão, por sua vez, apontou que as concessões administrativas permitem concessões de atividades “sequer enquadráveis no conceito mais restrito de serviços públicos”. (SUNDFELD, Carlos Ari. O arcabouço normativo das parcerias público-privadas no Brasil. Revista do TCU, Brasília, DF, n.104, abr./jun. 2005. Disponível em https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/548 e ARAGÃO, Alexandre Santos de. As parcerias público­privadas  – PPPs no direito positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n. 240, p. 117, abr./jun. 2005. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43621)

[6] A Constituição Federal somente define alguns serviços públicos, de modo não exaustivo, como nos artigos 21, XI (radiodifusão, energia elétrica e transportes), e 30, V (transporte coletivo), entre outros.

[7] Como o Contrato de Concessão nº 01/2012, celebrado pela Prefeitura de Belo Horizonte (MG). Disponível em https://prefeitura.pbh.gov.br/transparencia/acoes-e-programas/parcerias-publico-privadas/educacao (Acesso em 03/02/2020)

[8] Como o Contrato de Concessão Administrativa celebrado em 2009 pelo Governo do Estado de Minas Gerais. Disponível em http://www.ppp.mg.gov.br/sobre/projetos-de-ppp-concluidos/ppp-complexo-penal (Acesso em 03/02/2020)

[9] Como o projeto de concessão administrativa das redes de comunicação do Comando da Aeronáutica, integrante da carteira do Programa de Parceria de Investimentos. Disponível em https://www.ppi.gov.br/ppp-para-gestaode-rede-de-comunicacoes-comando-da-aeronautica-comaer (Acesso em 03/02/2020).

[10] Como o contrato de concessão administrativa celebrado em 2013 pelo Governo do Estado de São Paulo. Disponível em http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Projetos/Detalhes/114 (Acesso em 03/02/2020)

[11] Como o projeto de concessão administrativa de geração distribuída pelo Governo do Estado do Piauí. Disponível em http://www.ppp.pi.gov.br/pppteste/index.php/projetos/estudo-de-viabilidade/miniusinas-de-energia-solar/ (Acesso em 03/02/2020)

[12] O PL define as modalidades de concessão em seu artigo 5º.

[13] Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

[14] Carlos Ari Sundfeld apontou, sobre a concessão patrocinada, que “novo é o nome, criado só para facilitar a comunicação”. Ibid, pg. 54.

[15] Essa é uma característica da legislação sobre contratações públicas após a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a edição de Leis Federais como a 8.666/1993 (Lei de Licitações), 8.987/1995 (Lei de Concessões), 9.074/1995, 10.520/2002 (Lei do Pregão), Lei 11.079/2004 (PPP), 11.107/2005 (Consórcios Públicos), 12.462/2011 (RDC) e 13.303/2016 (Lei das Estatais).


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