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Clóvis Alberto Bertolini de Pinho

Bruno Renzetti

O Presidente da República sancionou, em 5 de junho deste ano, a Lei n. 13.448/2017, que estabelece as condições gerais para a relicitação e prorrogação dos contratos de concessão de serviços públicos nos setores rodoviários, aeroportuário e ferroviário, no âmbito da Administração Pública Federal.
A Lei nº 13.448/2017 é a conversão da Medida Provisória nº 752, de 24 de novembro de 2016. Na visão do Governo Federal, colocada na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Exm/Exm-MP-752-16.pdf">Exposição de Motivos</a> da lei,  muitos empreendimentos de infraestrutura têm se mostrado inviáveis, motivo pelo qual alguns contratos de concessão que tenham desempenho insuficiente devem ser relicitados, de modo a permitir a qualidade da concessão e dos investimentos.
Nos últimos anos, com a crise econômica vivida pelo país, várias concessões licitadas pelo Governo Federal há alguns anos tiveram grande impacto em seu andamento, nomeadamente pela grande crise que atingiu o setor da construção civil e o consequente arrefecimento do mercado, com a restrição de crédito a diversas construtoras. Essas mudanças de condições econômicas eram simplesmente imprevisíveis no momento de realização das licitações e assinatura dos contratos de concessão.
Tome-se, por exemplo, o caso da <a href="http://www.valor.com.br/empresas/4842444/antt-avanca-na-acao-de-caducidade-da-rodovia-br-153">BR-153</a>, que atualmente está em processo de caducidade, prejudicando o andamento da concessão e dos próprios usuários, causando inegáveis prejuízos ao Poder Concedente e à população da região.
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A Lei nº 13.448/2017 visa atacar as assim denominadas “concessões inviáveis”,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> como aquelas que estão em vias de extinção pelo decurso do tempo previsto no contrato (e que não interessam mais ao Poder Concedente), por culpa da concessionária (caso do processo administrativo de caducidade) ou pela prorrogação antecipada do contrato (em caso de um eventual desequilíbrio excessivo do contrato).
Quanto à prorrogação do contrato de concessão dos setores ferroviário e rodoviário, o aditivo poderá se dar de maneira antecipada ou não. A prorrogação deverá ser requerida em até 24 (vinte e quatro) meses antes do término da concessão. Por sua vez, a prorrogação antecipada do contrato ocorrerá quando o contrato de concessão “encontrar-se entre 50% (cinquenta por cento) e 90% (noventa por cento) do prazo originalmente estipulado” (art. 6º, § 1º).
Além disso, para a ocorrência da concessão antecipada, é preciso que 80% (oitenta por cento) dos investimentos previstos inicialmente já tenham sido realizados. Nada mais justo, porque para que ocorra a prorrogação “não seria possível admitir a prorrogabilidade da concessão dependesse apenas das vontades das partes, pois isso colocaria em risco valores tutelas pelo processo de licitação”.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Ou seja, é preciso se garantir que a prorrogação da concessão merece a confiança do Poder Concedente de que o parceiro privado tem efetivas condições de manter a qualidade do serviço.
Nesse mesmo sentido, o art. 7º, da Lei nº 13.448/2017, estabelece que a prorrogação possuir ter um cronograma de investimentos obrigatórios, que, de maneira alguma, pode estimular a realização de desinvestimentos ou a inexecução contratual.
Quando à relicitação, a modalidade abrange tanto os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário. A relicitação poderá ocorrer por comum acordo das partes, nos termos a serem definidos em Decreto Presidencial. A consensualidade é de extrema relevância no âmbito de uma relicitação, pois a continuidade do serviço público parece ser um bem maior.
Por exemplo, ao se instaurar procedimento administrativo de caducidade por suposta culpa da concessionária, a Administração Pública promoverá todos os esforços para demonstrar a culpa do contratado pela inexecução do contrato, o que poderá demandar anos de tramitação, mesmo que na esfera administrativa. Parece-nos que o caminho pela consensualidade para uma relicitação é muito mais proveitoso para ambas as partes e aos próprios usuários da concessão. A preocupação deixa de ser a culpa pela inviabilidade do projeto, e sim a continuidade do projeto.
É preciso destacar que, recentemente, o <a href="http://contas.tcu.gov.br/egestao/ObterDocumentoSisdoc?codArqCatalogado=13011020">Tribunal de Contas da União (TCU</a>), ao analisar a situação da BR-153/GO, estabeleceu alguns requisitos para os editais de relicitação que estejam na iminência de ter a sua caducidade declarada: “a) seja justificada a conveniência da licitação no procedimento administrativo que antecede o certame, com indicação das medidas necessárias a evitar futuros prejuízos ao erário; b) constem do respectivo edital, para amplo conhecimento dos interessados: b.1) a situação jurídica do serviço público concedido; b.2) as condições a serem observadas pela contratante e pela empresa vencedora, caso ocorra a caducidade; b.3) a possibilidade de os contratos serem rescindidos unilateralmente, sem custos para a contratante, se mantida a concessão”.
Nesse mesmo sentido caminha a Lei nº 13.448/2017, ao estabelecer que não é todo e qualquer motivo que deverá ensejar a relicitação. É preciso do contratado, cumulativamente, (i) a demonstração técnica de que a relicitação é o processo mais adequado ao caso concreto; (ii) a renúncia ao prazo para a correção de falha e transgressões, caso seja instaurado ou retomado processo de caducidade; (iii) a manifestação de aderência à relicitação; (iv) a renúncia quanto à nova participação na relicitação; e, (v) a cessão de informações relevantes ao processo de relicitação.
É possível também indenizações estabelecidas pela quebra antecipada do contrato sejam pagas pelo novo contratado, ou mesmo que os pagamentos a serem realizados pelo novo parceiro privado sejam direcionados ao contratado anterior ou aos seus agentes financiadores (art. 17).
A Lei nº 13.448/2017, no art. 23, também versa também sobre a possibilidade do edital e do respectivo contrato de concessão de aeroportos preverem o pagamento, pela concessionária, diretamente a Infraero, em situações de indenização pelos custos de adequação de efetivo de pessoal. Este dispositivo vem ao encontro de uma das principais consequências fáticas das concessões aeroportuárias: a absorção ou não dos funcionários da estatal de infraestrutura aeroportuária pelas novas concessionárias. Após as concessões, a Infraero reduziu suas receitas operacionais, mas não enxugou seu quadro de funcionários no mesmo ritmo. Essa medida prevista no art. 23 já foi implementada quando da ocasião da concessão dos aeroportos de Fortaleza, Salvador, Florianópolis e Porto Alegre.
Em caso de conflitos, a arbitragem é prevista expressamente como o mecanismo para a resolução dos litígios que venham a surgir dos contratos abrangidos pela Lei nº 13.448/2017. A inovação a respeito da arbitragem no âmbito dos contratos públicos está no fato de o processo arbitral poder discutir sobre quem se deu o inadimplemento das obrigações contratuais por qualquer das partes (art. 31, § 4º, III). Isso é fundamental em um processo administrativo de caducidade que discuta o descumprimento do contrato pela concessionária. Ainda, importante dispositivo está no art. 31, §1º, o qual autoriza o aditamento de contratos para a inclusão de cláusula arbitral.
Entretanto, a eficácia da arbitragem no âmbito da Lei 13.448/2017 depende de ato do Poder Executivo que regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais competentes para processarem os litígios oriundos dessa lei. Outra ressalva que se deve anotar é o fato de que a arbitragem poderá ser instalada somente “após decisão definitiva da autoridade competente” (art. 31, caput, da Lei nº 13.448/2017). Isto é, como aponta <a href="http://www.conjur.com.br/2017-mar-06/cesar-pereira-oferta-unilateral-arbitragem-uniao-ppi">César Pereira</a>, “havendo já uma decisão administrativa, a questão pode ser levada à arbitragem nos termos do artigo 25 [convertido no artigo 31 na Lei 13.448/17]; não existindo essa decisão, o regime excepcional do artigo 25 não se aplica.”
O processo administrativo de caducidade poderia ser considerado como um ato de império da Administração Pública, que não estaria submetido à arbitragem. Todavia, não se pode negar que a declaração de caducidade possui efeitos patrimoniais negativos (ou positivos, caso não se comprove a culpa da concessionária – art. 38, §6º, da Lei de Concessões), o que permite o conhecimento da matéria pela Câmara Arbitral por conta da natureza patrimonial e das consequências advindas do procedimento de caducidade.
Por fim, entende-se que a Lei nº 13.448/2017 visa atacar as “concessões inviáveis”. O objetivo é nobre e justo, pois, ao invés de o empreendimento ficar parado, aguardando um longo processo administrativo de caducidade ou litígios judiciais, a consensualidade pode dar lugar a um ajuste equilibrado entre as partes, com vistas a garantir a continuidade dos empreendimentos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Ou seja, o caminho adotado pela Lei nº 13.448/2017 para a inviabilidade é a consensualidade, o que parece inaugurar um positivo e renovador padrão nas concessões de serviços públicos no Brasil no que tange à natural imprevisibilidade e riscos dos empreendimentos de infraestrutura pública.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Utiliza-se termo cunhado por Marçal Justen Filho, que definiu que em determinadas situações o prosseguimento da concessão seria inviável, ante os riscos incalculáveis existentes em uma concessão de serviços públicos. In. A inviabilização da concessão de serviço público e o cabimento de sua extinção. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, vol. 26, set./out., 2016.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 306.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A consensualidade cada vez mais assume papel relevante na relação entre Administração Pública e entes privados. Sobre o assunto, cf. PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e Acordo na Administração Pública, São Paulo: Malheiros, 2015, passim.

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Concessões de serviço público inviáveis

Os impactos da Lei nº 13.448/2017