A atenção da sociedade é essencial em um momento no qual as concessões de rodovias federais novamente aparecem como a grande saída para a melhoria da infraestrutura rodoviária nacional.

Algumas falhas já relatadas pelo Tribunal de Contas da União relacionadas à falta de transparência na gestão e à inexecução de obras previstas inicialmente nesses contratos exigem o aprofundamento na discussão do modelo de concessão de rodovias praticado no Brasil até o momento. Mostra-se imperativo o debate em busca de soluções seguras para os problemas enfrentados pela administração pública nesse campo.

Assim, diante desse contexto, propomos aqui algumas reflexões, no intuito de contribuir para a evolução dos contratos de concessões de rodovias, enquanto instrumentos de gestão da infraestrutura nacional.

A previsão do regime de concessões de serviços públicos está na Constituição Federal e constitui instrumento para conferir maior eficiência na prestação de determinado serviço a cargo do Estado.

No que diz respeito às rodovias federais, estas são bens de uso comum do povo, historicamente estratégias ao crescimento e à utilização geral pelos indivíduos, independentemente do consentimento por parte do Poder Público.

O dever de transparência é um balizador geral para os contratos administrativos e foi propalado no âmbito da reforma administrativa da década de 90:

“O grande desafio da reforma do Estado (...) é contar com um sistema judiciário que não apenas faça a justiça entre os cidadãos e os defenda do Estado, mas que também saiba defender a res publica contra a cobiça dos cidadãos poderosos que querem privatizá-lo; é contar com uma burocracia que abandone a prática do segredo e administre a coisa pública com total transparência”

(Luiz Carlos Bresser Pereira. A Reforma do Estado dos anos 90: Lógica e Mecanismos de Controle, 1997, p 51).

Pereira (1997) traz também as principais características da administração pública gerencial, sendo a primeira delas a “orientação da ação do Estado para o cidadão-usuário ou cidadão-cliente”. O autor conclui dizendo que “o resultado dessa reforma será um Estado mais eficiente, que responda a quem de fato deve responder: o cidadão. Logo, será um Estado que estará agindo em parceria com a sociedade e de acordo com os seus anseios”.

Vale lembrar que a Lei 8.987/95, dentro desse espírito reformista, estabelece no art. 7º, inciso II, o direito dos usuários de receber do poder concedente as informações para a defesa de seus interesses. Por outro lado, a norma contida no art. 29, desse mesmo diploma, obriga o Estado a estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Nesse aspecto, é necessário questionarmos se o Estado brasileiro desenvolveu adequadamente os instrumentos para garantia dos direitos dos usuários.

Dentro dessa questão, devemos revisitar a lógica de transformar preços públicos (os valores arrecadados no pedágio) em recursos de natureza privada (receita da concessionária), sem vinculação da receita auferida nos pedágios com os benefícios ou serviços específicos da via pedagiada (de forma semelhante ao que o ocorre com os impostos).

Fato é que o usuário hoje somente tem uma leve esperança de que a concessionária fará a manutenção adequada e melhorias na rodovia.

Será tal prática harmônica com a Constituição Federal, com os fundamentos da reforma administrativa que defenderam às concessões de serviços públicos? Ou ainda, ela atende aos referidos preceitos da Lei 8.987/95 ou os mandamentos da Lei de Transparência?

Em outros termos, o Brasil permite o exercício do direito do usuário de receber do Estado e da concessionária as informações para a defesa de seus interesses? O usuário lesado no pagamento de uma tarifa realmente consegue defender os seus direitos? Há condição de igualdade na relação jurídica entre usuários e as concessionárias?

Certo é o dever do Estado de proporcionar a efetivação dos direitos dos usuários, sobretudo quando a administração pública impõe aos cidadãos contratos e obrigações diante de gigantes privados.

Uma outra questão refere-se ao respeito às regras vigentes (inerente ao estado democrático de direito), em especial, ao dever de licitar. Isso porque o art. 175 da Carta Magna brasileira estabelece “ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Esse rigor em prol do processo licitatório para transferir a prestação de um serviço público para particulares também está presente no art. 2º da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões). Tal dispositivo impõe a modalidade mais exigente de concorrência para conduzir o procedimento licitatório de uma concessão, não importa o tamanho do objeto.

Assim, não há dúvidas, o rigor no processo licitatório é uma regra nas concessões de serviço público, diferindo essas das contratações de obras e serviços, nas quais, em determinadas situações, é possível a dispensa da licitação (art. 37, inciso XXI, da Constituição).

Qual seria o sentido de todo esse rigor no início do contrato de concessão se, a partir da sua assinatura, tornarem-se possíveis aditivos contratuais sem limites?

Além dos aspectos ligados à legalidade estrita, vale questionar se as alterações significativas desses contratos estão sob o controle também dos usuários.

Embora nunca discutido, importa salientar que o desenho financeiro dos contratos de concessão de rodovias vigente, ao prever parcelas na tarifa inicial para amortizar obras futuras, não conta com amparo legal. Há aqui uma espécie de adiantamento de receitas para a concessionária, que foge completamente do controle dos usuários pagantes.

Ou seja, os contratos atuais preveem uma série de obras futuras, com base, tão somente, em estudos preliminares, dentro de um horizonte de projeto de 25 a 30 anos (a lei não prevê prazo máximo, apenas a definição de um prazo).

As datas de entrega dessas hipotéticas obras são definidas com base em uma análise probabilística, a partir de dados de entrada imprecisos. Com isso, onera-se a tarifa, desde o início da cobrança.

Na prática, tendo em vista as diversas limitações técnicas de engenharia, dificuldades para desapropriar ou para obter licenciamento ambiental, diversas obras não cumprem o cronograma previsto inicialmente. Logo, os aditivos contratuais acabam saindo da condição de exceção e virando a regra do jogo.

Como resultado financeiro, os usuários de determinado período acabam pagando por obras e serviços que podem nunca existir.

Agravam esse problema os longos prazos contratuais. É praticamente impossível manter o equilíbrio obtido na licitação inicial com contratos de 25 a 30 anos de duração. Ademais, ressalta-se o risco de completo desvirtuamento do objeto original nesse prazo.

Diante desse fato, mostra-se obrigatória a busca por novas práticas contratuais que se harmonizem com a Lei da Transparência. Ou seja, são necessários procedimentos destinados a assegurar o direito fundamental do usuário conhecer a real destinação dos seus recursos, em conformidade com os princípios básicos da administração pública.

Vale ressaltar que “é dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueado, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão” (O art. 5º da Lei 12.527/2011).

No modelo atual de contratos de concessões de rodovias, o cumprimento desse dever é inviável. A exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária, tal qual prevista no inciso XIV, do art. 23, da Lei 8.987/1995, é insuficiente para a transparência em relação à destinação dos recursos tarifários. Tais documentos não permitem rastrear as reais benfeitorias realizadas. São peças estritamente técnicas, redigidas em linguagem inacessível ao cidadão. Portanto, ao pagar um pedágio, o usuário fica sem condições de verificar a real destinação dos seus recursos e, tampouco, de tomar conhecimento das alterações no contrato, mesmo quando essas lhe impõem novas obrigações.

Pensando nisso, trazemos à discussão uma proposta de mudança do modelo contratual e de regulação praticado até o momento no Brasil.

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PROPOSTA DE UM NOVO MODELO DE CONTRATO E GESTÃO DOS RECURSOS DOS USUÁRIOS DA VIA

A) PRAZO DE CONCESSÃO

Primeiramente, entendemos ser mais consentâneo com o interesse público a diminuição do prazo dos contratos de concessão, minimizando, assim o risco de lesão aos usuários, por desequilíbrios contratuais perpetrados.

Menores prazos contratuais também amenizam o risco de captura. Falhas inerentes à regulação conjugadas com longos prazos contratuais (acima de 15 anos) tendem a acentuar a assimetria de informação, que somente beneficia determinados grupos, em prejuízo à coletividade.

Ademais, menor tempo de vida de um determinado monopólio na exploração da rodovia facilita o processo de assimilação, por parte dos usuários da via, dos ganhos de eficiência oriundos da evolução tecnológica, tendo em vista a oxigenação proporcionada pela concorrência.

B) LEILÃO COM PREÇOS DIFERIDOS

Os interessados, no leilão inicial, deverão apresentar preço diferido para a simples manutenção da via e prestação de alguns serviços de atendimento aos usuários (socorro médico e mecânico). Eles também deverão apresentar discriminadamente os seus preços para as possíveis obras futuras, de acordo com as projeções dos estudos técnicos. Vence aquele que apresentar a melhor composição de preços, todavia, ficando vinculados a cada preço ofertado para a realização das obras. Mantida a obra prevista inicialmente, ficará o concessionário obrigado a entrega-la, no preço por ele ofertado.

C) OBRAS INICIAIS

As obras iniciais somente serão consideradas no contrato se estritamente necessárias e quando contarem com projetos aprovados, após sanadas todas as pendências, sobretudo quanto ao licenciamento ambiental e desapropriações.

D) COBRANÇA

Nenhuma cobrança de tarifas deverá ser iniciada antes da conclusão dessas obras iniciais, conforme projeto aprovado previamente ao leilão.

E) CAIXA PARA OBRAS FUTURAS

De fato, os trechos rodoviários demandarão obras futuras, mas o caixa para fazer frente a essas obras jamais poderá ser confiado diretamente a uma concessionária privada. Não haverá adiantamento de receitas às concessionárias. As parcelas das tarifas que servirão às obras futuras deverão ser destinadas a um fundo específico (chamaremos de Fundo Obras), para cada trecho concedido.

A concessionária arrecadará o total da tarifa, mas destinará ao seu caixa privado somente a parcela relativa aos serviços básicos inicialmente contratados, ou seja, a manutenção da via e os serviços, estritamente necessários, de atendimento aos usuários.

Com essa conta, a ANTT, com os seus técnicos, desempenhará o papel essencial de planejamento adequado e controle financeiro, bem como poderá permitir a igualdade de acesso à informação aos usuários, direito constitucional que entendemos ainda não efetivado nos contratos de concessão.

Cabe observar que existe a previsão legal para os chamados fundos especiais, instrumentos orçamentários criados por lei para a vinculação de recursos à programas, projetos ou atividades. Todavia, tais fundos, já previstos na legislação, não seriam apropriados para as concessões de rodovias, sobretudo porque precisariam ter receitas e despesas constante na lei orçamentária, o que inviabilizaria a flexibilidade que se deseja para as concessões de serviços públicos.

F) CONTROLE DO FUNDO

O controle desse Fundo Obras deve ser da agência estatal, sob a fiscalização dos usuários daquele trecho. Alguns aspectos operacionais devem ser definidos, por exemplo, deverá ser obrigatória a emissão de cupons fiscais no ato da cobrança da tarifa (ao invés de recibos sem valor fiscal, como hoje ocorre) viabilizando o controle dessa receita.

Além de maior transparência, viabilizar-se-á a fiscalização por parte dos usuários, dificultando possíveis desvios de finalidade desses recursos ou o enriquecimento sem causa da concessionária. Cabe ressaltar, os recursos de pedágio hoje vertem-se integralmente para o caixa de uma empresa (concessionária), e a destinação desses recursos fica a cargo dessa empresa privada, que inclusive, pode distribuir dividendos aos seus acionistas com esses recursos tarifários.

A gestão desse Fundo Obras de cada trecho concedido, composto por parte dos recursos tarifários, deverá aliar à ideia de associativismo dos próprios usuários, interessados em fiscalizar e até gerir melhor esses recursos, por serem também “proprietários” e usufrutuários do bem a ser beneficiado. Assim, comitês gestores deverão participar do planejamento e da fiscalização do uso dos recursos arrecadados.

A participação dos usuários na gestão dos seus próprios recursos diminuirá o controle do Estado sobre a vida das pessoas. Princípios sociais tais como auto responsabilidade, equidade e solidariedade, são essenciais em um momento no qual os indivíduos precisam controlar melhor os seus gastos. Se os valores pagos fossem melhor compreendidos pelos usuários, sobretudo quanto aos benefícios concretos advindos, seria possível minimizar o sentimento de passividade de quem se vê obrigado ao pagamento de pedágios.

No caso da infraestrutura básica de transportes rodoviários, as necessidades individuais dos que dependem da eficiência logística coincidem com as necessidades da coletividade, sendo perfeitamente possível imaginar a conjugação do interesse em dispor de uma infraestrutura adequada ao transporte de cargas com o direito de ir e vir.

G) PAGAMENTO PELAS OBRAS

Dentro desse novo modelo aqui proposto, a concessionária somente poderá abocanhar a parcela da tarifa específica para a execução de determinada obra se a realizar, de acordo com o combinado inicialmente. Assim, após a entrega dos trabalhos iniciais, a concessionária somente fará jus a parcela relativa a determinada obra ou conjunto de obras após a efetiva entrega dessas, em condições de uso, à sociedade.

H) LICITAÇÃO

A existência do Fundo Obras facilita o planejamento adequado e possibilita a concorrência caso a caso para benfeitorias imprevistas, pagas pelo próprio Fundo, pela anulação parcial ou total de outras dotações, relativas a benfeitorias que não se fizeram necessárias.

A inclusão de obras no trecho, não previstas inicialmente, não poderá ser feita de modo contraditório ao zelo constitucional relativo às licitações públicas. No caso de alterações desproporcionais do objeto, a regra será uma nova licitação. Certamente isso incentivará o cumprimento do acordo inicial.

Assim, novas obras deverão ser submetidas à concorrência, sempre que isso for viável tecnicamente. Caso seja inviável realizar uma licitação específica para determinada obra, a concessionaria deve realizá-la com base em valores de mercado, considerando-se os descontos oferecidos por ela quando venceu a concorrência inicial.

A concessionária, ao ser contratada para a manutenção do trecho, deverá ser responsável também por supervisionar as obras adicionais e a realizar a manutenção dessas, com custos previamente definidos.

A real necessidade de incluir obras que não foram inicialmente previstas deverá ser avaliada, caso a caso, por um comitê gestor, composto por usuários do trecho, em conjunto com a ANTT, e submetida a audiências públicas.

Tais obras novas, individualizadas ou em conjunto, somente deverão ser licitadas após a existência dos respectivos projetos básicos e depois de resolvidas as pendências de licenciamento ambiental, desapropriação e de orçamento. O pagamento, pelo Fundo Obras, somente ocorreria após a conclusão das etapas funcionais de cada obra.

I) ALAVANCAGENS POR OUTROS INVESTIDORES OU PELO PODER PÚBLICO

Não fica descartada a possibilidade de haver a alavancagem de obras, por meio de financiamentos de outros fundos privados de investimento, tendo em vista que garantias podem ser vinculadas ao Fundo Obras, com base no fluxo de caixa da receita. Essa possibilidade de gestão, inclusive, poderá conferir maior segurança jurídica para investidores, que terão a certeza que o capital investido não sofrerá desvio de finalidade. O risco regulatório advindo da intromissão estatal e o risco de captura também podem ser atenuados, devido a facilidade de fiscalização por parte do Ministério Público, diante do interesse difuso envolvido na utilização do Fundo.

Os aportes de recursos, quando estritamente necessários, também não ficam descartados, caso este que força a necessidade de licitações específicas.

J) CONCLUSÃO

Concluindo, este texto não tem a pretensão de encerrar as discussões que hoje se baseiam unicamente na premissa de que a concessão de um trecho rodoviário à iniciativa privada é, indiscriminadamente, o melhor instrumento disponível para melhorar a infraestrutura nacional. Pretende-se aqui, somente, fomentar um debate mais aprofundado sobre o tema, em prol da almejada transparência do aparelho estatal, e dos respectivos serviços a cargo deste. Na busca por um modelo de concessões melhor do que o praticado no Brasil até o momento, acreditamos que a uma conta específica para o provisionamento das obras futuras, se adotada, representará um passo na diminuição da assimetria informacional que atualmente cerca a gestão das concessões. Ela permitirá um maior nível de transparência e de controle social sobre os valores pagos pelos usuários.

Concessões de rodovias à iniciativa privada

O direito à transparência