Rafael Véras

O conteúdo do presente ensaio foi apresentado por seu subscritor no Fórum de Infraestrutura e Logística, realizado pela Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, em 08 de julho de 2015, no Painel “Aeroportos, concessão e aviação regional”. O referido painel foi composto, também, pelo Exmo. Ministro da Secretaria de Aviação Civil, Eliseu Padilha, pela Diretora do Departamento Aeroportuário do RS, Dra. Lígia Vilagrán Barreto, e pelo Presidente do CREA/RS, Dr. Melvis Junior.
No início dos anos 2000, a liberação dos preços das passagens aéreas e o crescimento do Produto Interno Bruto – PIB resultaram no incremento da demanda no setor da aviação civil brasileira. Um dos maiores exemplos desse crescimento foi o aeroporto de Viracopos, infraestrutura aeroportuária que, segundo dados da ANAC, teve um aumento de passageiros na ordem de 840% entre os anos de 2003 e 2010.  No curto prazo, tal fenômeno não se alteraria. Ao contrário, à medida que o Brasil foi eleito para sediar a Copa do Mundo FIFA de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016, esse aumento da demanda por serviços aeroportuários só se ampliaria exponencialmente.
Nada obstante, a realidade da administração aeroportuária brasileira não dava sinais de que faria frente a esse incremento. Isso porque, até 2012, vigia o modelo de monopólio público da exploração aeroportuária – materializado na gestão de 67 aeroportos pela INFRAERO, correspondente a 97% do tráfego aéreo civil –, o qual culminou no surgimento de “gargalos” de infraestrutura no setor. Premido pela necessidade de expansão dessa infraestrutura, o Governo Federal, em 2011, iniciou o processo de sua delegação para a iniciativa privada.
A primeira concessão foi a do aeroporto de São Gonçalo do Amarantes, no Rio Grande do Norte, a qual foi considerada exitosa pelo governo, em razão de o seu procedimento licitatório ter resultado em um ágio de 228,82%. A partir do sucesso desse empreendimento, a União incluiu, no Plano Nacional de Desestatização – PND, os aeroportos internacionais de Guarulhos (SP), Viracopos (Campinas) e Brasília (DF), posteriormente fazendo o mesmo em relação aos aeroportos do Galeão (RJ) e Confins (MG).
Nos próximos anos, esse movimento de delegação terá prosseguimento por meio da implantação da segunda fase do Plano de Investimentos e Logística – PIL 2, lançada em 09 de junho de 2015 pelo Governo Federal, na qual se estima o aporte de R$ 28 bilhões. De acordo com informações governamentais, a referida modalidade de “privatização” será levada a efeito tanto para empresas privadas, quanto para outras entidades da federação, por meio de um procedimento de descentralização administrativa.
No campo da descentralização administrativa, a União, titular da competência para explorar a infraestrutura aeroportuária, delegará a exploração desse serviço público federal para Estados e Municípios. Trata-se de decorrência do federalismo de cooperação, que será materializado por meio de convênios de delegação celebrados com fulcro no artigo 241 da CRFB.
Realizada essa delegação, a entidade delegatária poderá levar a efeito a prestação desse serviço público diretamente, por meio de seus órgãos, de entidades integrantes de sua Administração Indireta ou delegando esse serviço à iniciativa privada – o que se fará por contratos de concessão. De outro lado, a própria União poderá delegar, diretamente, a prestação desses serviços à iniciativa privada, por meio de contratos de concessão – modelagem que será adotada nas futuras delegações dos aeroportos de Fortaleza, Salvador, Florianópolis.
Como se pode perceber, tanto na descentralização para Estados e Municípios, quanto na delegação direta, o instrumento da “concessão” terá substancial relevância para a delegação da infraestrutura aeroportuária. Por essa razão, esse ensaio tem por objetivo propor dois aprimoramentos para essa modelagem, os quais serão apresentados nos próximos parágrafos.
Pois bem. Como é cediço, a infraestrutura aeroportuária é composta por aeródromos, assim considerados como todas as áreas destinadas a pouso, decolagem e movimentação de aeronaves. Nas palavras de Seth Young e Alexander Wells, são infraestruturas composta pelas pistas de pouso, pelas pistas de taxi, pelos pátios de estacionamento de aeronaves, pelos instrumentos de auxílios à operação e pelos sistemas de iluminação. Além delas, a infraestrutura aeroportuária é composta por instalações que ajudem na operação segura do aeroporto, como os equipamentos de resgate e de combate a incêndios em aeronaves (aircraft rescue and fire figthing).
De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, os aeródromos podem ser militares ou civis (artigos 28 a 30 da Lei nº 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA), estes classificados como públicos ou privados. Os públicos são aqueles colocados à exploração comercial, ao passo que os privados são vocacionados ao transporte aéreo realizado em beneficio do próprio operador, sem qualquer remuneração.
Os aeroportos civis públicos vieram a ser objeto de delegação para a iniciativa privada no Brasil e no Mundo, nos últimos anos. Até a década de 1980, tais estruturas eram consideradas como monopólios naturais, em razão da existência de custos afundados (sunk costs) e de economias de escala. Nessa qualidade, eram construídos e operados pelos governos de diversos países sob a premissa de que não haveria competição nesse segmento. No entanto, essa visão começou a ser alterada por dois movimentos que ocorreram ao redor do mundo.
O primeiro foi o da desregulamentação do mercado de empresas áreas, o qual eliminou reservas de mercado, fomentando a negociação entre empresas aéreas e operadores aeroportuários, especialmente no que tange à redução tarifária e ao incremento da qualidade dos serviços prestados dentro do aeroporto. Essa desregulamentação possibilitou o surgimento das denominadas empresas de baixo custo (Low Cost Carriers – LCC), as quais, por lidarem com passageiros com menor poder aquisitivo, fomentaram a competição entre aeroportos.
O segundo teve lugar, a partir de 1987, com a privatização de sete aeroportos britânicos (Heathrow, Gatwich, Stansted, Edinburgh, Aberdeeen e Southampton). Tratou-se de movimento importante, porquanto evidenciou que a operação de aeroportos poderia ser um negócio lucrativo para a iniciativa privada. A partir de tal paradigma, cogitou-se diversas modelagens para a delegação da infraestrutura aeroportuária à iniciativa privada.
A primeira seria pela Abertura do capital da empresa aeroportuária, com a venda de parte de suas ações na bolsa de valores (modelo utilizado nos aeroportos da Nova Zelândia, de Veneza e de Copenhagem). A segunda, denominada Trade sale, consiste na venda de parte do aeroporto para um parceiro estratégico privado, geralmente mediante processo competitivo (como ocorreu com a venda de 76% do aeroporto de Liverpool).  O Management Contract, terceiro modelo, compreende a celebração, pelo governo, de um contrato de operação com determinado operador aeroportuário, por um período de 5 a 10 anos, no qual este paga ao contratante uma remuneração anual, de acordo com o seu desempenho (é o caso dos aeroportos de Bruxelas, Boston e Rússia).  Por fim, utiliza-se da Concessão, título habilitante por meio do qual a Administração transfere a um particular a exploração de uma obra ou serviço público, cabendo a este o direito de se remunerar através da cobrança de uma tarifa, paga pelo usuário do serviço, de acordo com a proposta vencedora da licitação (modelo utilizado no Brasil, México e Argentina).
O modelo da “concessão” confere uma espécie de “direito de propriedade do concessionário”. Explico. Claro que o concessionário não se torna dono de um serviço de titularidade do Estado. Contudo, na medida em que se habilita para o estabelecimento de uma relação jurídica com o Poder Concedente, passa a ser titular de um plexo de direitos econômicos decorrentes da exploração do pacto concessório. Daí a relevância dos ensinamentos de Yoran Barzel, para quem, em termos econômicos, a expressão “direito de propriedade” pode designar, por um lado, a habilidade de usufruir a propriedade; e, por outro, aquilo que o Estado atribui a um indivíduo”. A Concessão se qualifica como a primeira vertente apresentada pelo referido autor, posto que o agente se habilita (por meio do procedimento licitatório) para usufruir uma situação de privilégio (decorrente do contrato de concessão).
A adoção do modelo concessório para a exploração da infraestrutura aeroportuária teve por fim levar a efeito uma intervenção regulatória denominada Benchmark Regulation ou Yardstick competition, cuja característica principal é a possibilidade de o regulador se utilizar da firma mais eficiente para regular o mercado. Dito em outros termos, neste modelo, a tarifa e o reajuste tarifário são calculados levando-se em consideração os custos médios da firma mais eficiente. Esse modelo de intervenção regulatória tem fundamento na assimetria de informações existente entre regulador e regulado (agente econômico que tem incentivos para omitir informações contrárias aos seus interesses). Dessa forma, com a presença de diversos concessionários, o regulador terá mais facilidade para estipular a variável que regulará (v.g preço, qualidade, entrada, informação). A ideia central é a de que o custo de uma firma pode ser comparado ao de outras.
Nada obstante o êxito dessa intervenção regulatória na primeira fase do PIL, entendo que, para a segunda fase, dois aspectos merecem aprimoramento na modelagem concessionária, a saber: a participação da INFRAERO e a vedação da participação cruzada nos leilões. Senão vejamos.
Na primeira fase do PIL, previu-se a necessidade da constituição de uma Sociedade de Propósito Específicos – SPE entre o concessionário privado e a INFRAERO. De acordo com o modelo colocado em prática pelo governo, essa SPE teria de ser constituída pela INFRAERO, que deteria 49% das ações representativas do capital votante em cada um dos aeroportos, e pelo consórcio vencedor da licitação, que deteria os outros 51 % restantes dessas ações, os quais seriam titularizados por outra SPE, denominada “Acionista Privado”.
As justificativas para participação da estatal nessa modelagem eram as seguintes: (i) a preocupação com a sustentabilidade da rede de aeroportos, os quais poderiam continuar  sendo subsidiados pelo recebimento de maiores dividendos pela INFRAERO; (ii) a necessidade de fortalecimento da INFRAERO, por meio da aquisição da expertise da iniciativa privada na gestão da infraestrutura aeroportuária; e (iii) pela necessidade que o parceiro privado teria de obter informações da INFRAERO, para melhor gerir o referido empreendimento.
Essas premissas, se um dia existiram, não subsistem mais. Primeiro, porque os subsídios cruzados poderão ser mantidos com os recursos pagos, pelos concessionários, ao Fundo Aeroviário, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.182/2005. Segundo, porque não há qualquer comprovação de que associação compulsória da iniciativa privada com a INFRAERO resultará numa transferência de expertise para estatal. Terceiro, porque a função dos requisitos de habilitação, exigidos nos procedimentos licitatórios, é justamente selecionar players que já disponham de suficiente experiência na gestão de aeroportos, sendo absolutamente desnecessária eventual troca de informações com a INFRAERO. Além disso, estabelecer esse privilégio, na forma de uma associação compulsória com uma empresa estatal (a INFRAERO), estimulará o estabelecimento de concorrência desleal com as empresas do setor privado, o que é interditado pelo artigo 173, inciso II, da CRFB.
Da mesma forma, o tema da vedação à participação cruzada nas licitações também merece revisão. Na primeira etapa do PIL, interditou-se, com base no artigo 15 do Decreto nº 7.624/2011, “a participação de membro consorciado, suas Coligadas, Controladas, Controladora, ou sob controle comum, em mais de um Consórcio, ainda que com participações ou membros distintos entre si, ou isoladamente, ainda que relativo à proposta para outro Aeroporto”. Essa vedação deveria ter sido mais bem fundamentada, como determinado pela TC nº 007.578/2013-0 do TCU.
Explico. Como é cediço, são três as principais modalidades de concorrência entre aeroportos. A primeira é a competição por mercado local compartilhado, a qual terá lugar quando dois ou mais aeroportos se encontram relativamente próximos um do outro, tendo a sua área de influencia compartilhada (ex. Charles de Gaulle e Orly, em Paris); a segunda é a competição por trafego de conexão, a qual poderá ter lugar mesmo entre aeroportos separados por grandes distâncias (por exemplo, o aeroporto de Lisboa aponta como seu competidor mais relevante, neste segmento, o aeroporto de Madri, localizado a cerca de 650 quilômetros).  A terceira é a competição por tráfego de carga, isto é, entre o transporte de carga doméstica e de carga internacional (como a existente entre os aeroportos de Galeão e Confins, no que diz respeito a cargas internacionais).
Essa competição entre aeroportos é salutar, posto que incrementa os níveis qualitativos do serviço delegado, seja na sua prestação, seja na sua precificação. Mas isso não significa dizer que a vedação da participação cruzada possa ser adotada de forma imotivada.
Nas próximas modelagens, será imprescindível que o regulador fundamente, empiricamente, a existência de uma das referidas espécies de concorrência entre aeroportos, e o quanto a manutenção do ambiente concorrência colabora para que nenhuma das licitantes exerça poder de mercado (artigo 36, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Do contrário, ela será ilegal, por ser restritiva à competitividade nos procedimentos licitatórios, a teor do disposto n no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Isto porque o ordenamento jurídico pátrio consagra a ideia de concorrência-instrumento. É dizer, a concorrência não é fim em si, mas um instrumento para a realização dos objetivos do Estado, na forma do disposto no artigo 170 da CRFB.
&nbsp;
<hr />
[1] -  Disponível em: &lt;http://www.aviacaocivil.gov.br/noticias/2011/12/copy279_of_titulo-da-noticia-entre-35-e-90-caracteres-com-espaco&gt;. Acesso em: 10 junho. 2015.
[2] - Disponível em: &lt;http://3ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/grupos-de- trabalho/transportes/planejamento_estrategico/diagnostico-anac-final&gt;. Acesso em: 15 de junho de 2015.
[3] - http://www.planejamento.gov.br/assuntos/programa-de-investimento-em-logistica-pil/aeroportos
[4] -  Sobre o tema, confira-se: CHAMBARELLI, Rafael Lopes. A concessão da infraestrutura aeroportuária – construção de um modelo brasileiro. In: A Nova regulação da infraestrutura e da mineração. Coordenadores: Leonardo Coelho Ribeiro, Bruno Feigelson e Rafael Véras de Freitas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015, p.324. 
[5] -  YOUNG, Seth; WELLS, Alexander. Aeroportos: planejamento e gestão. Porto Alegre: Bookman, 2014, p. 97.
[6] -  Sobre o conceito de monopólio natural, confira-se (DEPOORTER, Ben W.F. Regulation of Natural Monopoly, 1999, p. 498, Disponível em ˂http://encyclo.findlaw.com/5400book.pdf˃. Acesso em: 01 junho. 2015).
[7] -  GRAHAM Anne, Managing Airports: an international perspective. 3ª ed., Cambridge. Elsevier: 2008, p. 25-34.  
[8] -  SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 10.
[9] -  BARZEL, Yoram. Economic analysis of property rights. New York: Cambridge University Press, Second Edition, 1997, p. 3.
[10] -  STHLEIFER, Andrei. A Theory of Yardstick competition. Rend Jornaul of Economics, vol 16, nº3. Disponível em: http://scholar.harvard.edu/files/shleifer/files/theory_yardstick_comp.pdf Acesso em: 15 de junho. 2015. Sobre as variáveis da regulação, veja-se RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Regulação Jurídica, Racionalidade Econômica e Saneamento Básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p.137. 
[11] -  Essa modelagem é adotada para segregar o risco do empreendimento. Em outras palavras, para separar os débitos das sociedades que integram o empreendimento daqueles adquiridos durante a execução do contrato de concessão.

airport-691047_1280

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Concessões de aeroportos na 2ª fase do Programa de Investimentos em Logística

O que melhorar?