Andréa Mascitto

William Roberto Crestani

Bruno Lorette Corrêa

Em 26/9/2018, a PGFN publicou Nota Explicativa n° 63 com sua análise técnica sobre o julgamento do Recurso Especial n° 1.221.170/PR (leading case) “pelo STJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual se assentou as seguintes teses a respeito do conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS à luz das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003:
(a) “é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da STF n° 247/2002 e 4004/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003”; e 
(b) “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescinbilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.
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Essa Nota Explicativa teve como finalidade (i) formalizar a orientação da PGFN quanto à dispensa de contestação e recursos nos processos judiciais que versem acerca da natureza da matéria julgada em sentido desfavorável à União, bem como (ii) delimitar a extensão e o alcance do julgado, viabilizando a adequada observância da tese por parte da RFB.
Segundo a Nota Explicativa da PGFN, o STJ adotou o conceito intermediário de insumo, definindo-o como “aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo.” 
Esse conceito seria decorrente do denominado “teste da subtração”, a que se referiria o voto do ministro Mauro Campbell. De acordo com a interpretação da PGFN, esse teste consiste na eliminação hipotética de um determinado item do contexto do processo produtivo da empresa, para verificar se isso resultaria na impossibilidade, inutilidade ou perda excessiva da qualidade do bem ou serviço prestado pelo contribuinte. A depender do resultado, poder-se-ia concluir pela relevância ou essencialidade de determinada despesa, caracterizando-a como insumo.
Sob essa perspectiva, a PGFN concluiu que, a partir do julgamento do Recurso Especial n° 1.221.170/PR, não deveriam ser consideradas como insumos as despesas com as quais a empresa precisa arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsicamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional. Assim, bens e serviços que, apesar de possuírem papel importante para as atividades da empresa, inclusive para obtenção de vantagem concorrencial, não dariam direito ao crédito de PIS e COFINS se não forem relacionados ao processo produtivo do contribuinte.
A nosso ver, a interpretação da PGFN sobre o conceito de insumo à luz do leading case do STJ veiculado por meio dessa Nota Explicativa é mais restritivo do que a própria interpretação dada pelo Tribunal na ocasião do julgamento do Recurso Especial n° 1.221.170/PR. Isso porque a PGFN busca vincular o conceito de insumo ao processo produtivo da empresa, para fins de aferição da essencialidade ou relevância de determinado item, enquanto que, no precedente do STJ, o exame da essencialidade ou relevância ganhou um caráter mais amplo, que guarda relação com a verificação da relação de certo bem ou serviço com o desenvolvimento da atividade econômica como um todo desempenhada pelo contribuinte.
A Nota Explicativa da PGFN ainda propõe seja autorizada a dispensa de contestação e recursos que discutam a questão da conceituação de “insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS quando a despesa sob debate se amoldar ao conceito intermediário fixado pelo STJ, segundo interpretado pela PGFN. Não obstante, a PGFN consignou que o precedente o STJ não afasta a análise caso-a-caso do enquadramento de cada despesa ao conceito fixado pelo STJ, de modo que a PGFN só estaria autorizada a deixar de contestar ou recorrer em determinada demanda após proceder à verificação de se determinada despesa estaria encampada pelo conceito de insumo, conforme interpretação oficial veiculada pela PGFN. 
Cumpre mencionar que a Nota Explicativa ainda não tem como efeito autorizar a dispensa de contestação ou recurso pela PGFN em controvérsias que discutam o conceito de insumo à luz do precedente do STJ. Trata-se de proposta submetida pela PGFN, nos termos do artigo 19, IV, da Lei n° 10.522/2002, e artigo 2°, V, da Portaria PGFN n° 502/2016, ainda sujeita a análise interna pela própria PGFN. A autorização para dispensa de contestação ou recurso ainda será publicada por meio de ato normativo próprio, caso a orientação da Nota Explicativa seja acatada internamente pela PGFN. 
Não obstante, é importante observar que a PGFN manifestou seu entendimento no sentido de que, apesar do reconhecimento da ilegalidade das Instruções Normativas SRF n° 247/2002 e 4004/2004, o STJ não teria concluído pela impossibilidade da regulamentação do conceito de insumo pela RFB. 
Segundo a PGFN, a regulamentação da tese fixada pelo STJ no Recurso Especial n° 1.221.170/PR pela RFB seria salutar, a fim de contribuir para dirimir a miríade de conflitos existentes sobre a aplicação da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. 
Nesse sentido, caso a RFB edite ato normativo sobre o assunto em linha com a Nota Explicativa da PGFN, os contribuintes devem se preparar para uma nova rodada de questionamentos pelas Autoridades Fiscais quanto ao conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, que envolverá grande debate sobre a interpretação adequada da posição firmada pelo STJ no Recurso Especial n° 1.221.170/PR.

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Conceito de insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS

Análise da Nota Explicativa da PGFN