André Henrique Lemos

O título é o primeiro escrito de uma trilogia. Neste, se tratará das noções gerais sobre compliance tributário, a fim de que o segundo verse sobre compliance na Administração Pública, e o terceiro, o compliance para os contribuintes.
Diante da amplitude do tema Compliance Tributário, importante para a didática e comunicação que se inicie pela definição do seu conceito e respectivo contexto normativo.
Sem a intenção de esgotar o tema ou estabelecer verdades absolutas, objetiva-se elucidar o conceito de Compliance enquanto gênero, para em seguida, aplicá-lo ao cenário tributário pátrio, enquanto espécie.
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Compliance vem do verbo inglês: to comply; um substantivo que significa conformidade, “estar de acordo com” e sua utilização está associada à integridade, à um sistema de governança e prevenção à corrupção, com metodologia própria para prevenir, detectar e remediar não conformidades éticas, incentivando uma atuação com transparência voltada ao bem comum; conhecido em escala global e aplicado no ambiente público e privado.
Compliance defende a condução íntegra nos negócios, ética na administração pública e maior retidão e transparência na interação entre ambos, e mais especificamente para este artigo, nos casos das relações tributárias, isto é, àquela relação formada entre Fisco tributante e o Administrado tributado, para possibilitar que parte da riqueza deste seja entregue àquele com a finalidade de promover o funcionamento do Estado e atendimento das necessidades sociais.
Nota-se, portanto, que o termo anglófono não se encerra apenas em cumprir leis, mas também a se ter um conjunto de práticas, dentro das corporações, para melhorar o cumprimento das legislações, prevenir e controlar os ilícitos nas relações privadas e públicas, em um movimento não só legislativo e de operações policiais (vide Lava-Jato), mas também algo ditado pelo mercado – seja por meio de órgãos de controle (BACEN, CVM, COAF), seja por administradores (maior controle de fornecedores e tomadores de serviços) e acionistas (por intermédio de due diligence, por exemplo) ou até de consumidores, descontentes com planejamento tributários agressivos.
Estar em conformidade com a lei, logo, remete à legalidade.
A Constituição Federal prestigia a legalidade, alçada à status de princípio, seja legalidade “gênero” (artigo 5º, II), seja legalidade “específica” para o direito tributário (artigo 150, I), sendo lição escorreita já nos primeiros dias nos bancos acadêmicos que à Administração Pública deve seguir o que a lei determina, e ao administrado, fazer tudo o que a lei não proíba.
Consabido que a ideia da legalidade é própria do Estado de Direito, e no tocante ao princípio da legalidade, percebe-se que a Constituição é explícita, tanto para a criação como para o aumento de tributo.
Vê-se da topografia do sistema tributário nacional desenhada pela Constituição Federal que o princípio da legalidade tributária situa-se na seção das limitações do poder de tributar.
Assim, pautando-se, já de início, pelo princípio da legalidade, não se torna exagero concluir que o compliance tem como fonte primeira a Constituição Federal, afinal, repita-se: estar em conformidade é estar em compliance. Noutro falar, começando-se pela conformidade, já se percebe que a Carta Magna é o “olho-d’água” para o compliance.
Cabe ressalvar que também sob o plano infraconstitucional - o Código Tributário Nacional – CTN -, também prestigia a legalidade (artigo 97, I).
Portanto, o ambiente de estar em conformidade tem seu nascedouro na Constituição Federal, desdobrando-se ao plano infraconstitucional.
Por outro lado, inconteste a complexidade do sistema tributário brasileiro, o qual conta com uma carga tributária composta por mais de 90 (noventa) tributos e algumas dezenas de obrigações acessórias, fato que, além de tornar árdua a tarefa do Contribuinte, acaba por deixar a exploração de atividade econômica no País muito cara, complexa e pouco competitiva; somando-se à corrupção, tem-se o pejorativo “custo Brasil” tão conhecido no mundo empresarial.
Esse cenário é extremamente convidativo à erros e ilicitudes, o que proporciona um ambiente fértil para utilização de subterfúgios, tais como a corrupção e a evasão fiscal, desincentivando cuidados com temas ligados à Ética e Compliance Tributário.
Outra característica marcante de nosso sistema tributário tem sido a crescente informatização dos processos de arrecadação, os quais proporcionaram avanços nos cruzamentos de informações com a finalidade de combater a sonegação fiscal, como por exemplo, o SPED Fiscal e o ESocial, mas que não simplificaram ou desburocratizaram a rotina dos contribuintes.
Diante desse contexto, surge a necessidade de um fortalecimento dos sistemas de integridade e compliance corporativo e público em uma seara indispensável funcionamento do Estado, como a tributária, envolvendo, dentre outros, profissionais contábeis, do direito, da administração, da economia, dos Recursos Humanos, para que, unidos, consigam obter os melhores resultados nesta multi e interdisciplinaridade que envolve o compliance.
Adicionando-se ao que já se disse, por outra viseira, pouco provável que uma organização abrace a atuação ética espontaneamente, isto é, sem considerar a lei como uma base inspiradora e vinculante que obriga a todos.
Nesse sentido, instituiu-se no Brasil relevantes iniciativas normativas – originadas em décadas anteriores em outros Países – como por exemplo, a lei americana FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), da década de 70, com foco em inibir a corrupção pública e  irregularidades em registros contábeis, impulsionou nitidamente à cultura de Compliance, dando-se escala global ao assunto -, culminando em um incentivo claro à adequação aos mandamentos tributários e à adoção do Compliance Tributário.
Sobrevieram os tratados internacionais como os promovidos pela OEA (Organização dos Estados Americanos) em 1996, pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) em 1997 e ONU (Organização das Nações Unidas), em 2003.
Em 2010, outra influente lei estrangeira, agora no Reino Unido, a conhecida UKBA (United Kingdom Bribery Act), a qual veio punir a corrupção pública e privada e também incentivar a adoção de Programa de Compliance nas organizações.
Esse movimento internacional impactou o cenário normativo nacional, em especial, por força de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em temas relacionados ao Compliance, chegando às disposições normativas de Compliance Tributário.
Em especial à Convenção da OCDE acima mencionada, cujo objetivo é combater a corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais, vindo o Brasil a se tornar signatário no ano de 2000 (Decreto 3.678/2000).
Por força desse compromisso internacional, o Brasil promulgou a Lei 10.467/2002 que preencheu lacunas importantes em nosso ordenamento jurídico, introduzindo Capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira – ao Título XI do Código Penal, definindo “funcionário público estrangeiro” para fins penais e tipificou a corrupção ativa em transações comerciais internacionais e o tráfico de influências em transações comerciais internacionais, além de incluí-los no rol dos crimes antecedentes da lavagem de dinheiro, vindo o Brasil a ser positivamente avaliado no monitoramento da implantação dos termos da Convenção da OCDE.
Ainda em atendimento à Convenção da OCDE, o Brasil promulgou a Lei nº 12.846/13 conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa.
Um traço importante desse diploma legal é a responsabilidade objetiva atribuída às pessoas jurídicas pelo cometimento, direto ou por meio de seus terceiros, de atos lesivos em face da administração pública e destaque dado ao Programa de Compliance como importante mecanismo de defesa das organizações, tanto em termos operacionais, quanto em termos procedimentais.
A sua regulamentação veio por intermédio do Decreto nº 8.420/15 que, em seu artigo 42 detalhou os pontos essenciais de um Programa de Compliance, dando ênfase, dentre outros pilares, aos registros contábeis, controles internos e demonstrações financeiras, elementos esses ligados ao campo tributário.
Especificamente em respeito à área fiscal e tributária, também no ano de 2015 adveio um acordo firmado entre Brasil e EUA, conhecido pelo acrônimo em inglês FACTA (O Foreign Account Tax Compliance Act) que tem por objetivo a prevenção de evasão de recursos auferidos no exterior, por pessoas físicas e jurídicas que utilizam instituições financeiras nos EUA para esconder seus rendimentos. Bom se diga que o Senado Federal dos EUA divulgou em 2008, um relatório de evasão fiscal tributária, referente a bancos situados em paraísos fiscais e protegidos por sigilo fiscal, informando que teriam sido perdidos US$ 100 bilhões em receitas tributárias, com tal prática, cuja base foram os escândalos financeiros do LGT Bank, em Liechtenstein e o USB AG.
A partir de 2009, a OCDE declarou o fim da era do sigilo bancário, sobrevindo em 2010, a alteração da Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária (Convenção Multilateral), quando se permitiu a assinatura de Estados não membros do Conselho da Europa ou da OCDE, estendendo-se a troca de informações tributárias, ocasionando um aumento de jurisdições aderentes, possibilitando que tais trocas se dessem a pedido ou de modo automático. Até maio de 2018, tinha-se mais de 120 jurisdições aderentes.
Desde 2014, a não adesão ao FACTA, gera uma penalização por retenção na fonte no percentual de 30% incidentes sobre quaisquer rendimento fixo, determinável, anual ou periódico de origem norte-americana e, a partir de 2017, sobre qualquer pagamento de origem norte-americana.
O acordo, que passou a viger no Brasil por meio do Decreto 8.506/2015, permite sejam trocadas com os EUA, automática e anualmente, informações sobre certas movimentações financeiras e que impõe às instituições financeiras (sociedades financeiras, seguradoras, bancos, entidades de investimentos, gestoras de fundos, organismos de investimento coletivo) a obrigação de reportarem às autoridades fiscais americanas casos que apresentem indícios de rendimentos não declarados.
Enfim, o FACTA se desponta como um anseio social de escala global, é uma espécie de Lei de Compliance Tributário de Contas Estrangeiras.
No Brasil, o Compliance Tributário foi introduzido pelo Estado de São Paulo com a Lei Complementar nº 1.320, de 2018, a qual pretende desenvolver um Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, denominado “Nos Conformes” <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Com base em critérios objetivos, a Lei estabelece uma classificação dos contribuintes e seus fornecedores, com base em perfil de risco, tudo de modo a promover uma autorregulação do mercado para fins de conformidade tributária.
Não se olvide que, como parte importante deste contexto normativo relacionado ao Compliance Tributário, temos a Lei de Crimes contra a Ordem Tributária (nº 8.137/90).
Em síntese infere-se que Compliance Tributário, sob o pálio da Administração Pública, norteia o interesse público associado ao combate à corrupção, ponto muito importante para a melhor utilização dos recursos públicos e transparência na condução da máquina pública, assim como ética e transparência na relação jurídico-tributária, sobretudo ao que pertine aos processos de arrecadação, fiscalização e penalização dos contribuintes.
Por parte dos Administrados, Compliance Tributário significa condução ética dos negócios, boas práticas de governança corporativa, regularidade e conformidade com as obrigações tributárias e integridade e transparência como valores a serem seguidos em sua rotina fiscal.
Dessa forma, defende-se o Compliance enquanto gênero e o Compliance Tributário enquanto espécie como caminhos para a melhoria da gestão da ética no domínio estatal da imposição tributária, da sustentabilidade das empresas, harmonia na relação jurídico-tributária e manutenção do Estado.
É a integridade que se impõe como uma nova fronteira na governança pública e privada, ultrapassando a questão da conformidade, necessitando de um planejamento inter e multidisciplinar para que seus programas de integridade sejam efetivos e perenes.
Até o próximo encontro!
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html">https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html</a>

Compliance

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JOTA

A integridade que se impõe como uma nova fronteira na governança pública e privada

Compliance tributário – noções gerais

A integridade que se impõe como uma nova fronteira na governança pública e privada