Gustavo Alves Magalhães

Diferentemente do que se verificou no plano internacional, espaço no qual a incorporação de medidas anticorrupção pelas empresas (corporate compliance) teve como paradigma a promulgação da FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) pelos Estados Unidos em 1977, a implementação de um programa de compliance pelas companhias brasileiras ganhou fôlego apenas mais recentemente, a partir da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e das repercussões da Operação Lava Jato.
Se essa lei previu que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica serão levados em consideração quando ela for sancionada, o conjunto de processos instaurados nos últimos anos em razão dos escândalos corporativos verificados ensejou um maior investimento em instrumentos dessa natureza pela esfera privada.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Diversas das empresas implicadas naquela operação (Odebrecht, J&amp;F, Andrade Gutierrez, UTC Engenharia, Camargo Corrêa etc.) tiveram, inclusive, que implementar ou aprimorar os seus programas de compliance como requisito para a celebração de acordos de leniência com as autoridades públicas, os quais se faziam necessários para que pudessem participar de novos certames licitatórios e até mesmo sobrevivessem financeiramente.
Embora críticas possam ser feitas aos elementos que permearam esse resultado, como a deficiência dos marcos regulatórios, a conversão dos programas de compliance em um “produto de mercado” e a obsessão punitiva dos agentes reguladores nacionais<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>, fato é que houve um crescimento das medidas anticorrupção adotadas pelo setor privado no Brasil, as quais devem vir a ser continuamente aperfeiçoadas ao longo do tempo.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse sentido, especial importância deve ser conferida à promoção da qualidade desses instrumentos e das formas de identificação de sua efetividade, a fim de se diferenciar um programa desenhado meramente para atender um comando legal ou de mercado daquele verdadeiramente orientado à prevenção de práticas ilícitas.</blockquote>
Por outro lado, contudo, e em sintonia com a realidade internacional, ainda são deficientes no Brasil as iniciativas voltadas à adoção de um programa de compliance pela Administração Pública e por entes privados que exercem funções públicas (public compliance).
Ao analisar essa questão, a literatura reconhece que os incentivos alocados por governos e organizações para a adoção de medidas de prevenção à corrupção pelas empresas foram mais potentes do que aqueles promovidos em direção aos entes públicos.
A esse respeito, aponta-se a possibilidade de aquelas virem a ser responsabilizadas administrativa ou penalmente pelos ilícitos verificados em sua estrutura, o que não se verifica em relação a estes últimos; o fato de os convênios internacionais sobre essa matéria terem direcionado as suas previsões sobremaneira ao setor privado; bem como os estímulos oriundos do funcionamento do próprio mercado, que busca firmar relações com atores que compartilham um sistema semelhante de prevenção a ilícitos<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Sendo a corrupção um fenômeno que vai para muito além da figura individual do agente corrupto, envolvendo uma rede de agentes e interesses político-econômicos que estão relacionados e divididos em distintos momentos e esferas de atuação<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>, depreende-se a necessária interlocução que deve haver entre as esferas pública e privada para fins de promover o seu efetivo enfrentamento.
O compliance privado e o compliance público devem ser compreendidos como a cara e a coroa da mesma moeda<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>, não havendo impedimentos para que os elementos típicos daqueles programas verificados na esfera empresarial, tais como códigos de conduta, canais de denúncia, sistemas de análise de riscos, mecanismos de controle interno, órgãos de fiscalização etc., também façam parte da estrutura funcional dos organismos públicos.
No Brasil, um importante passo nesse sentido foi dado com o advento da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que previu em relação às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em todos os âmbitos federativos, normas relacionadas à governança corporativa, transparência e compliance.
Mais recentemente, de forma quase despercebida, o Decreto nº 10.756/2021 instituiu o Sistema de Integridade Pública do Poder Executivo Federal (Sipef), que trouxe como seus objetivos a coordenação e articulação das atividades relativas à integridade, bem como o estabelecimento de padrões para as práticas e medidas dessa mesma natureza no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Destaca-se, ainda, o Projeto de Lei nº 429/2017, que tramita perante o Senado Federal e busca tornar obrigatória a implementação de um programa de compliance pelos partidos políticos. Enquanto a sua tramitação não finaliza, algumas agremiações tornaram pública a sua intenção de adotá-los (PT, MDB, PSDB, PDT e PODEMOS) como consequência dos diversos escândalos de corrupção política verificados nos últimos anos, tendo apenas o PSL efetivamente consubstanciado esse propósito até o momento.
Apesar de a mera existência de um programa de compliance nos entes públicos e a sua adequação a requisitos formais estar longe de implicar uma atuação genuinamente voltada à prevenção, identificação e reação aos ilícitos passíveis de serem praticados a partir da sua estrutura, a necessidade de serem neles implementadas medidas visando à promoção de valores éticos é um caminho nesse sentido.
Além disso, e assim como na esfera privada, deve-se buscar que a sua realização venha associada a meios para identificar o comprometimento da estrutura desenvolvida com os propósitos que conduzem à sua real institucionalização.
Para tanto, é fundamental a previsão de estímulos para uma devida organização dos entes que exercem funções públicas. Uma proposta nesse sentido é a possibilidade do seu sancionamento, na forma administrativa ou penal, pelos defeitos daqueles programas que consubstanciam na prática de crimes, por meio do que se espera que a maior capacidade dessas instituições para fazer o controle de suas atividades também se converta no seu maior interesse em fazê-lo de forma efetiva. Do contrário, será apenas mais um instrumento ilusório, sujeito ao voluntarismo de seus operadores.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> SAAD-DINIZ, Eduardo. Escândalos de corrupção corporativa: filme de terror sem fim?. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 23, n. 274, p. 11-12, set.. 2015.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> NIETO MARTÍN, Adán. De la ética pública al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas. In: NIETO MARTÍN, Adán; MAROTO CALATAYUD, Manuel (Org.). Public compliance: prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos. Cuenca: UCLM, 2016, p. 18 ss.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Corrupção, crise política e direito penal: as lições que o Brasil ainda precisa aprender. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 25, n. 290, p. 05-07, jan. 2017.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> NIETO MARTÍN, Adán. Prefácio. In: SAAD-DINIZ, Eduardo. Ética negocial e compliance. Entre a educação executiva e a interpretação judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 8.

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JOTA

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Compliance privado e compliance público: duas caras da mesma moeda

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