Luciano Tavares

Muito se fala nos últimos anos de toda situação caótica que se tornou às contratações no âmbito público no Brasil. A corrupção de forma institucionalizada, a realização de licitações de cartas marcadas, a adoção de modalidades licitatórias sem a devida observância de suas regras, a inclusão de exigências desnecessárias em certames de modo a restringir a competição entre os licitantes e, principalmente a má execução dos contratos públicos estabelecendo um cenário perfeito para o desvio de verbas e a improbidade com a coisa pública.
Nesta senda surge o conceito e a adoção do compliance como exigência para que empresas possam contratar com a administração pública. Assim, diversos estados vêm editando leis que estabelecem que empresas ao contratarem com o Poder Público adotem um programa de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados pela pessoa jurídica em face da administração pública.
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O problema da adoção de técnicas de compliance está na inobservância do tratamento diferenciado que deve ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte sendo regra instituída constitucionalmente bem como também tratada pela Lei Complementar 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
<blockquote class="jota-article__eye">A Lei Geral de Licitações prevê que a licitação tem como função garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.</blockquote>
Assim, quando da exposição de motivos da MP 495/2010 que alterou o artigo 3º da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993) determinou que a relevância do poder de compra governamental deve ser utilizada como instrumento de promoção do mercado interno, como correlato o efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, o desenvolvimento do país.
O procedimento licitatório regra para a contratação de bens, produtos e serviços entre a Administração Pública e terceiros deve ser visto de forma muito mais ampla do que o simples meio de aquisição dos próprios bens e serviços, mas, principalmente como fomento para o desenvolvimento nacional, aquecendo a economia e por conseguinte promovendo o crescimento das empresas, que acabam por devolver parcela do auferido por meio de tributos, sendo um verdadeiro ciclo, chamado por muitos como o círculo virtuoso do dinheiro.
Segundo o Sebrae no Brasil existem mais de 6,4 milhões de estabelecimentos, sendo que 99% são microempresas ou empresas de pequeno porte, respondendo por mais de 52% dos empregos com carteira assinada no país, não resta dúvidas que as micro e empresas de pequeno porte devem ser tratadas de forma diferenciada, principalmente perante ao Poder Público, corolário do princípio da isonomia.
A implantação do programa de integridade nas empresas, a que diga-se de passagem envolve: a criação de padrões de conduta, código de ética, treinamentos periódicos da equipe, análise periódica de riscos, adoção de controles internos, procedimentos de prevenção de fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, criação de canais de denúncia de irregularidades, dentre tantas outras, por certo exige a contratação de pessoal qualificado onerando principalmente aqueles que devem ter um tratamento diferenciado, as micro e empresas de pequeno porte.
Vários estados como Rio de Janeiro, Goiás, Paraná, Mato Grosso vêm determinando que para a contratação com a administração pública, devem as empresas instituírem de forma generalizada tais procedimentos, não havendo diferenciação entre as empresas de grande porte e as MEs e as EPPs.
No estado de Minas Gerais está em tramitação o Projeto de Lei 5227/2018 que também dispõe sobre a exigência de compliance às empresas que contratarem com a administração pública do Estado.
O Projeto de Lei mineiro prevê que a obrigação de implementação de programas de integridade exigidas serão aplicadas às empresas licitantes vencedoras de contratos administrativos cujo valor do contrato exceda os limites de R$ 650.000,00 para bens ou serviços e R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia, aplicando-se multa diária de 0,02% do valor atualizado do contrato no caso de não implantação do programa.
Quanto ao tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte, o projeto de lei de Minas Gerais é um dos poucos a promover um certo grau de diferenciação, atenuando a formalidade na exigência dos parâmetros a serem previstos, bem como não se exigindo outros, dentre eles: a adoção de padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidos, quando necessário, a terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; dentre outros aspectos.
Contudo, verifica-se que ainda é pouco diante da realidade enfrentada pelo empresário brasileiro, que realiza verdadeiras acrobacias para empreender tendo como observância as obrigações tributárias, trabalhistas, bem como as exigências por licenciamento e demais regramentos para o exercício de suas atividades.
Além disso, não se deve imputar somente ao particular a culpa pela má gestão dos contratos administrativos, transferindo a eles um ônus por sua boa execução, haja vista que a própria lei informa que da existência de um corruptor ativo, existe sempre um passivo e por força constitucional deve a administração pública adotar práticas eficientes para execução de seus próprios atos e cabe a ela a própria a fiscalização do contrato. Sendo por certo que as normas estaduais que instituem o compliance devem se amoldar aos preceitos da Carta Maior e não o contrário.

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JOTA

Adoção de um programa de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades na contratação do Poder Público

Compliance nas contratações públicas e obrigação de tratamento diferenciado a ME e EPP

Adoção de um programa de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades na contratação do Poder Público