Heloisa Carpena

O colapso da administração pública do Estado do Rio de Janeiro, que conduziu à ruína os serviços públicos essenciais, em especial a saúde e a educação, é uma amostra do prejuízo que a corrupção causa à sociedade. Como medida de enfrentamento deste gravíssimo problema, o legislador fluminense identificou no compliance uma via de combate à corrupção e aprovou, no fim do ano passado, a Lei n. 7.753 que torna obrigatória a adoção do programa de integridade para seus contratados. A norma, embora provenha de louvável iniciativa parlamentar, desfigurou o instrumento de sua principal característica, que é a voluntária adesão a valores éticos na atividade empresarial.
Compliance é o tema do momento no cenário jurídico e isto se deve em grande medida à constatação de que a corrupção é a principal preocupação da sociedade brasileira hoje, conforme pesquisa recentemente publicada pelo Datafolha [1]. Além de figurar no topo dos problemas sociais, é expressivo o grau de desconfiança em relação à sua redução ou controle, o que mostra o crescente ceticismo da população com os métodos sancionatórios até então utilizados pelos agentes públicos.
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A resposta a tamanho anseio social vem sendo dada por iniciativas legislativas que procuram estimular a difusão do compliance como instrumento de combate à corrupção. Dentre as normas editadas para tal fim, sem dúvida a mais importante é a Lei n. 12.846/13, e sua regulamentação, contida no Decreto n. 8.420/15. No plano estadual, a primeira norma a tratar do assunto foi a Lei n. 7.753/17, do Rio de Janeiro, que inaugurou uma tendência, seguida pelas leis do Estado do Espírito Santo (Lei n. 10.793/17) e do Distrito Federal (Lei n. 6.112/18) e por vários projetos (estaduais: MT, TO, ES, PB, BA; e municipais: São Paulo e Joinville), os quais trazem para o debate algumas questões importantes.
A lei fluminense criou um dever para as empresas que, vencedoras no processo licitatório, celebrarem “contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro” (art. 4º), estabelecendo o prazo de 180 dias para a implantação do programa de integridade. Além de objeções pontuais, como a insuficiência do prazo e das formas de controle da efetividade do programa, há uma inconsistência na própria finalidade da norma, pois compliance é um instrumento de administração ou governança corporativa, enquanto as regras que tratam de requisitos para licitações têm por objetivo assegurar a higidez do processo licitatório e a igualdade entre os licitantes, para melhor atender ao interesse público. Dois objetivos distintos que não estão necessariamente relacionados.
Já nos consideranda da Lei n. 7.753 se observa a mesma impropriedade: a administração pública não tem o poder/dever de gerenciar a atuação da contratada, nem detectar desconformidades. O programa de integridade funciona no interior da empresa, é um instrumento que se propõe a promover a mudança de cultura institucional fundada na ética e tem por fim reduzir ou eliminar práticas que possam constituir infrações. O legislador estadual, no entanto, acolheu definição que põe em destaque o aspecto reativo, de apuração de fraudes corporativas, deixando em segundo plano o caráter preventivo que define o compliance.
A nova lei inequivocamente adota um viés repressor, deixando de lado o aspecto promocional que a norma jurídica deveria privilegiar, estimulando comportamentos positivos por parte das empresas para que atuem em verdadeira coparticipação com o Poder Público na construção de uma sociedade mais ética e solidária. A lei federal, não por acaso, é denominada “Lei da Empresa Limpa”.
Além de impor aos fornecedores do Estado a adoção do programa de compliance como um novo dever jurídico, a lei estabeleceu várias exigências, a fim de inibir os programas “de fachada” [2] . O art. 4º da Lei n. 7.553/17 relaciona uma série de parâmetros para que a empresa contratada possa comprovar que o programa funciona. No mesmo sentido, o Estado do Rio de Janeiro editou o Decreto n. 46.366, de 20/07/2018, a fim de regulamentar a Lei n. 12.846, no qual estão relacionados 15 critérios para avaliação da “existência e aplicação” dos programas de integridade (art. 62).
A par das dificuldades em medir sua efetividade [3] , um programa de compliance pode levar de 2 a 3 anos somente para ser implementado, o que revela a impossibilidade de cumprir a exigência de “demonstrar a atuação do programa”, no exíguo prazo de 180 dias a partir da contratação (art. 8º). Como se percebe, o legislador estadual foi extremamente generoso nas soluções impostas, porém pouco comprometido com sua efetividade.
A criação de estímulos para que as empresas adotem um programa de integridade atenderia melhor à finalidade que aproveita ao poder público. A administração estadual poderia, por exemplo, mitigar a responsabilidade dos contratados por inadimplemento contratual, ou mesmo condicionar a aprovação de aditivos à comprovação de que, utilizando mecanismos de compliance, este foi rigorosamente cumprido. Qualquer ideia nesta linha faria mais sentido do que criar obrigações de difícil cumprimento e que apenas remotamente contribuiriam para a realização do objeto do contrato.
A normativa trazida pelas leis estaduais cria exigências que, se implantadas, podem funcionar em desfavor da expansão da cultura do compliance, além de agravar a litigiosidade nos contratos com o poder público. Corre-se o risco de banalizar a utilização de tão importante instrumento de preservação da moralidade administrativa, transformando-o em mais um trâmite burocrático na lida com o Estado.
A administração pública deveria fomentar, ela própria, a utilização do compliance na gestão de seus serviços. Neste sentido dispôs a Lei Federal n. 13.303/16, que criou a obrigatoriedade de “regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno” (art. 9º), referindo-se expressamente à “área de compliance” (ξ4º), para empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Na administração direta, é pioneiro o exemplo de Mato Grosso, que, no âmbito de sua Secretaria de Estado de Trabalho e Assistência Social (Setas-MT), criou Programa de Integridade Pública [4] para “coibir práticas de violação do patrimônio público”, estruturado em pilares semelhantes àqueles utilizados nas empresas, como código de conduta, treinamento de servidores e canal de denúncias. No âmbito do Poder Judiciário, o Tribunal de Justiça da Bahia adotou no início de 2018 o Programa de Compliance e Integridade [5] , com vistas à “melhoria contínua na capacidade de gestão, administração e gerenciamento” dos serviços da Corte. Tais iniciativas sim, respondem à expectativa da sociedade de que o poder público crie medidas eficientes anticorrupção, buscando enfrentar o problema a partir de sua própria estrutura.
É possível que, no longo prazo, a tendência inaugurada pela lei fluminense possa contribuir para a difusão da cultura do compliance, porém, antes de exigir a participação das empresas, o Estado deveria dar o exemplo porque, aqui também, “o tom vem de cima".
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[1] Desde 2015, pesquisas apontam que a corrupção é o maior problema do país, quadro que se mantém no mais recente levantamento: <a href="http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2018/04/1965208-estavel-governo-temer-mantem-reprovacao-de-70-dos-brasileiros.shtml">http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2018/04/1965208- estavel-governo-temer-mantem-reprovacao-de-70-dos-brasileiros.shtml</a>
[2] Assim denominados em Guia do Compliance concorrencial publicado pelo CADE. “Uma preocupação quando se discute compliance consiste na criação de programas que não constituam programas ‘de fachada’ (criados apenas para simular um interesse em comprometimento, também conhecidos como sham programs). A mera adoção formal de um programa não significa que a organização esteja efetivamente preocupada com o cumprimento da LDC ou que esse programa seja eficaz.” (<a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf">http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guiacompliance-versao-oficial.pdf</a>)
[3] Uma das maiores dificuldades na implementação dos programas é justamente medir sua efetividade, o que se faz pela aplicação de métricas que permitam concluir se os resultados estão sendo alcançados. Cf. <a href="https://hbr.org/2018/03/why-compliance-programs-fail">https://hbr.org/2018/03/why-compliance-programs-fai</a>
[4] http://www.setas.mt.gov.br/-/4941923-estado-e-pioneiro-na-implantacao-do-programa-de-99999integridade-publica
[5] <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/as-claras-2-0/poder-publico-programas-compliance-06082018">https://www.jota.info/coberturas-especiais/as-claras-2-0/poder-publico-programas-compliance-06082018</a>

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JOTA

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Compliance nas contratações com o Estado do Rio de Janeiro

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