Nádia Rubia Biscaia

Rodrigo Frota da Silveira

Rodrigo Lazaro

A série de textos com propostas pontuais para resolução de relevantes controvérsias fiscais volta seus olhos para os fatos que antecedem a formação do contencioso tributário, retendo-se sobre a possibilidade de ampliação do alcance dos atuais programas municipais, estaduais e federais de cooperação fiscal.
O Brasil possui relevante estoque de processos tributários, suplantando em cerca de 73% o PIB. Esse número – assustador por si – é impulsionado, dentre outros motivos, pelas divergências na interpretação da grande quantidade de normas tributárias abrigadas pelo sistema (em grande proporção, de forma esparsa, uma dificuldade a mais), muitas contraditórias com o texto constitucional e leis hierarquicamente superiores, aspecto agravado pela instabilidade jurisprudencial e pela baixa eficiência dos processos de consulta.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias"><img class="aligncenter wp-image-292716 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/cta-jota-pro-tributos.png" width="688" height="688" /></a>
Com esse cenário, não é incomum que, instaurado o contencioso, o fim efetivo da controvérsia fiscal supere uma década, podendo trilhar até três instâncias administrativas seguidas de até quatro judiciais.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Solução – quando menos potencial – para parte do quadro insustentável a que nos reportamos pode estar domiciliado num locus pouco aventado: o que antecede a autuação fiscal – como já demonstram bem-sucedidas experiências internacionais, o chamado cooperative compliance constitui fator de efetiva redução de contendas tributárias, substituindo a tradicional relação de tensão entre administrações tributárias e contribuintes por um (r)evolucionário alinhamento precedente à constituição do crédito por lançamento de ofício.
Não é de hoje que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> incentiva relacionamentos de maior colaboração e diálogo: esse é certificadamente um dos caminhos que propiciam a redução de dúvidas, a conformidade das empresas, com a consequente queda no número de disputas e insegurança daí derivada.
Na proposta multilateral da OCDE, há destaque para as seguintes medidas de promoção do compliance cooperativo: “i) Atividades reativas: dividem-se em produção de respostas a consultas gerais ou específicas promovidas pelo contribuinte e em investigações e auditorias; ii) Atividades proativas: são prestadas previamente a fatos geradores ou entrega de declarações e influenciam as decisões futuras no sentido de estimular o contribuinte a um comportamento de conformidade; iii) Atividades a montante de conformidade proposital (upstream and compliance by design): são as que ocorrem mais próximas aos fatos geradores, a fim de facilitar e mesmo gerenciar a conformidade fiscal dos contribuintes.”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
No Brasil, mesmo considerando a estimativa de mais de 37 mil normas editadas desde a Constituição de 1988, 63 obrigações acessórias vigentes e 1.501 horas para cumprimento de deveres fiscais, o destaque do compliance cooperativo doméstico, ainda em processo de evolução, repousa seu foco nas atividades a “montante de conformidade proposital”, especialmente nas malhas fiscais para autorregularização de potenciais inconsistências fiscais de obrigações acessórias, com sucesso no incremento de arrecadação tributária de ICMS.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Essas medidas vêm proporcionando claros efeitos positivos, sobretudo se se considerar que, se reduzem o crédito tributário sobre potenciais multas por lançamento de ofício, mitigam, na contramão, o risco de enfrentamento da tortuosa cobrança por meio de procedimentos extrajudiciais e, pior, por executivos fiscais sabidamente dotados de baixa taxa de recuperabilidade.
Mais seria preciso, porém, na intenção de provocar a necessária ampliação dos programas domésticos de compliance cooperativo.
Uma primeira medida a cogitar nesse sentido – que certamente poderá assinalar providencial resolução de conflitos – diz respeito à formulação ágil de respostas às consultas. O prazo preconizado nesse contexto para a Receita Federal é de 360 dias (art. 95 do Decreto nº 7.574/11), o que representa, por si, um indesejável estímulo à judicialização, já que o tempo normativamente cogitado (a atingir, potencialmente, um exercício fiscal) representa, em última análise, um tempo de indefinição, de insegurança.
Para além do problema do tempo, em algumas unidades da federação um ponto se adiciona: as ementas – e menos ainda o inteiro teor – das respostas às consultas são publicamente disponibilizadas, impossibilitando que outros contribuintes, inseridos em contexto próximo ao de dúvida já suscitada, possam sanar suas questões.
Sabendo de experiências positivas nesse contexto – prazo e publicidade-transparência –, sentimos reforçada a viabilidade do que se propõe: órgãos fazendários de grande relevância fiscal (como a Fazenda do Estado de São Paulo), têm suas consultas respondidas e publicadas em até 30 dias – RICMS/SP, arts. 510 a 526 –, o que demonstra a factibilidade de um compromisso de maior celeridade e publicidade por todas as administrações tributárias para alinhamento desse importante pilar de previsibilidade e segurança.
Respostas mais ágeis às consultas podem ser obtidas, por outro lado, com a manutenção de contato mais recorrente da fiscalização com os contribuintes – um mecanismo de alinhamento de medidas que, como no caso da consulta temporalmente ágil e que venha ser tornada pública para fins de expansão de sua força orientadora, atua na fase anterior à formação da contenda, evitando-a, tal como se vê em experiências de sucesso em fiscos forâneos.
A ideia de aproximação de fiscos e contribuintes escora-se no pilar da transparência para resolução de questões cotidianas e propõe que o contribuinte conceda acesso às informações necessárias para autoridade fiscal alinhar seu entendimento, especialmente ao conhecer melhor o negócio do contribuinte e avaliar as operações que se encontrem em potencial indefinição quanto à aplicação da(s) norma(s) tributária(s) vigente(s).
A controvérsia sobre o limite da transparência concedida pelo contribuinte e respectiva divulgação de informações de interesse fiscal – com destaque às relacionadas a operações de planejamento tributário – não é de fácil solução no Brasil, o que se percebe pelas discussões travadas no Congresso Nacional, no final de 2015, com a rejeição da proposta de conversão da Medida Provisória 685/2015, “inspirada” no Ação 12 do Projeto BEPS da OCDE. Temos como assentada, de todo modo, a semente: a mudança de comportamento que miramos não deve ser apenas dos fiscos, dependendo de ampla convergência de interesses na tensa relação com (e entre) os contribuintes.
Avanço importante sobre o qual não podemos nos calar foi sentido no compromisso do Governo Federal em consolidar as normas tributárias pelo Projeto Codex, com destaque sobre a legislação tributária e aduaneira dos últimos meses.
Algumas fazendas estaduais e municipais disponibilizam a respectiva legislação tributária atualizada em seus portais de serviços online, procedimento que não é, porém, regra, embora pudesse sê-lo dadas as vantagens daí derivadas: o acesso à legislação consolidada é meio caminho para a segurança desejada – em muitos casos, plenamente atendida pelo mero acesso digital do contribuinte aos conteúdos normativos.
Ademais, não se ignora que há avanços do pioneiro programa “Nos Conformes” da Fazenda paulista e que se vê seguido por outros fiscos estaduais, especialmente no que se refere à concessão de preferência de atendimento a contribuintes com rating positivo em decorrência de seu histórico fiscal, assim como medidas de endurecimento quanto a contribuintes reconhecidos como devedores contumazes.
É nesse quadro que há grande expectativa para o programa “Confia” do Governo Federal se tornar um marco na redução da litigiosidade fiscal, visto que alinha o plano doméstico a paradigmas internacionais de compliance cooperativo. Diferentemente dos atuais resultados dos programas estaduais, o foco do programa federal, ainda em implementação, é garantir a previsibilidade e legítima expectativa de que não haverá mudanças imprevisíveis de posição da administração em relação a estratégias e procedimentos fiscais por meio de uma abordagem preventiva dos riscos.
Com aproximação ao programa de compliance cooperativo da Inglaterra, em linha com os pilares da OCDE, o “Confia” propõe a disponibilidade de um auditor fiscal que conhece o mercado e o setor focalizado e que concentrará a comunicação, inclusive para orientar e encaminhar internamente as dúvidas e demandas da(s) empresa(s) envolvida(s).
Em vista de oportunizar a regularidade sem penalidades, desde que haja abertura e transparência, espera-se, com isso, um ambiente pautado em segurança efetiva no mercado doméstico (a exemplo da calculabilidade no âmbito dos investimentos internacionais). Na outra mão, a pressão fiscal ajustada ao contribuinte em compliance poderá reequilibrar o sensível plano competitivo entre produtos nacionais diretamente prejudicados pela instabilidade interpretativa das normas tributárias.
É evidente que um programa desse nível não constitui solução final para os problemas de instabilidade sistêmica da macrolitigância fiscal e o derivado excesso de disputas tributárias. Poderá, entretanto, direcionar uma mudança de comportamento das autoridades fiscais e contribuintes para um consenso de que a estabilidade das relações tributárias deve ser pautada na transparência e cooperação entre os polos que desejam previsibilidade, formando-se as ambicionadas “clareiras” de simplificação que operem antes mesmo da constituição da obrigação tributária.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. MESSIAS. Lorreine, LONGO. Larissa. VASCONCELOS. Breno. Brasil, campeão mundial de litígios tributários. Valor Econômico. Disponível em: <a href="https://valor.globo.com/opiniao/coluna/brasil-campeao-mundial-de-litigios-tributarios.ghtml">https://valor.globo.com/opiniao/coluna/brasil-campeao-mundial-de-litigios-tributarios.ghtml</a> e CCIF. Tributação e produtividade. Disponível em: <a href="https://ccif.com.br/tributacao-e-produtividade/#:~:text=O%20Brasil%20tamb%C3%A9m%20%C3%A9%2C%20provavelmente%2C%20o%20campe%C3%A3o%20mundial,cerca%20de%20R%24%203%20trilh%C3%B5es%20%2850%25%20do%20PIB%29">https://ccif.com.br/tributacao-e-produtividade/#:~:text=O%20Brasil%20tamb%C3%A9m%20%C3%A9%2C%20provavelmente%2C%20o%20campe%C3%A3o%20mundial,cerca%20de%20R%24%203%20trilh%C3%B5es%20%2850%25%20do%20PIB%29</a>.  É digno de nota que as 63 obrigações citadas no texto se referem ao conjunto de deveres instrumentais, o que não quer dizer que um contribuinte deverá se sujeitar a todas elas ao mesmo tempo.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> V. Valor Econômico. Judiciário obriga Carf a acelerar julgamentos. Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/03/13/judiciario-obriga-carf-a-acelerar-julgamentos.ghtml e https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB_V2_SUMARIO_EXECUTIVO_CNJ_JN2020.pdf
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> V. OCDE. Co-operative Compliance: A Framework From Enhanced Relationship to Co-operative Compliance. Disponível em: https://www.oecd.org/publications/co-operative-compliance-a-framework-9789264200852-en.htm.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> V. ALMEIDA. Carlos Otávio Ferreira de. Compliance cooperativo: uma nova realidade entre administração tributária e contribuintes. Revista de Direito Tributário Internacional Atual, v.2, IBDT:São Paulo, 2017, Disponível em: <a href="https://www.ibdt.org.br/RDTIA/wp-content/uploads/2017/12/carlos_otavio.pdf">https://www.ibdt.org.br/RDTIA/wp-content/uploads/2017/12/carlos_otavio.pdf</a>. Acesso: 18.set.2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Destaque nas notícias de malha fiscal e autorregularização pelas Secretarias das Fazendas de São Paulo (R$ 4 bilhões de 08/2020 a 02/2021, Disponível em:https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/Paginas/Resultados-Programa.aspx), Minas Gerais (R$ 480 milhões até 11/2020, Disponível em: <a href="http://www.fazenda.mg.gov.br/noticias/2020/2020.12.15_coletiva_balanco/">http://www.fazenda.mg.gov.br/noticias/2020/2020.12.15_coletiva_balanco/</a>) e Rio Grande do Sul (com fiscalizações de escrituração indevida de documentos cancelados e duplicados e diferimento indevido de sacolas plásticas, Disponível em: <a href="https://www.estado.rs.gov.br/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r-3-8-milhoes-em-icms-devido">https://www.estado.rs.gov.br/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r-3-8-milhoes-em-icms-devido</a>, <a href="https://www.estado.rs.gov.br/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r-10-milhoes-em-icms-devido-ao-estado">https://www.estado.rs.gov.br/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r-10-milhoes-em-icms-devido-ao-estado</a>, <a href="https://www.fazenda.rs.gov.br/conteudo/15444/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r$-3-milhoes-em-icms-devido-em-funcao-de-creditos-fiscais-de-nf-e-duplicadas">https://www.fazenda.rs.gov.br/conteudo/15444/programa-de-autorregularizacao-busca-recuperar-r$-3-milhoes-em-icms-devido-em-funcao-de-creditos-fiscais-de-nf-e-duplicadas</a>). As malhas fiscais e programas semelhantes de autorregularização perante a Receita Federal são destaque de sucessivos relatórios anuais de arrecadação e planos de fiscalização, como é o caso das recentes medidas em favor de pessoas físicas (ex. R$ 2,0 bilhões apenas em 2020, considerando R$ 1,5 bilhão de redução de restituições e aumento de R$ 739 milhões no imposto a pagar) e pessoas jurídicas (ex. R$ 14,058 bilhões decorrente de receita bruta não declarada). Disponível em: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dados-abertos/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens/relatorio-anual-de-fiscalizacao_sufis_2021_07_01_vfinal-1.pdf.

Direito tributário

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JOTA

A necessária ampliação do escopo desse importante paradigma na relação entre a administração tributária e contribuinte

Compliance cooperativo como fator de redução do contencioso tributário

A necessária ampliação do escopo desse importante paradigma na relação entre a administração tributária e contribuinte