Ana Paula Guimarães

Raquel Mazzuco Sant'Ana

A discussão sobre compliance concorrencial é bastante dinâmica: há sempre temas inéditos, novas estratégias de implementação, respostas inovadoras etc. Certamente, isso se deve à própria rapidez do meio econômico, que se formata e reformata continuamente para encontrar estratégias mais eficientes para a atividade produtiva. Mas aqui é preciso tomar cuidado: nem todo avanço, necessariamente, se traduz em desenvolvimento, ou seja, tão importante quanto dar novos passos nessa disciplina jurídica é saber para onde esses passos nos levam.
É assim que, hoje, o maior obstáculo que se impõe na caminhada rumo ao desenvolvimento do compliance concorrencial parece ser a necessidade de se transcender a racionalidade econômica como principal fundamento de legitimidade desses programas.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Em outras palavras: o incentivo econômico para a adesão aos programas de conformidade antitruste é insuficiente para a eficácia desse instrumento de observância às normas de defesa da concorrência. Sem que esse desafio seja devidamente enfrentado, as inovações nesse ramo do direito parecem fadadas a uma caminhada sem destino certo e, portanto, incapazes de nos levar mais longe.
Compliance é um termo estrangeiro que, em sua origem, significa “conformidade”. Sua adoção no meio empresarial e jurídico veio dar nome ao fenômeno de estruturação de programas internos pelos quais os agentes econômicos demonstram diligência e iniciativa em evitar, identificar e punir práticas que infrinjam o ordenamento jurídico.
Nessa ordem de ideias, quando falamos de compliance concorrencial estamos nos referindo apenas a um dos escopos que os programas de compliance podem assumir. No caso do antitruste, os programas voltam-se à criação de estratégias internas em cada empresa para prevenir e reduzir o risco a violações específicas à Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), e a oferecer mecanismos para detecção de eventuais práticas anticoncorrenciais<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Tomando por base o conceito apresentado, três pontos são importantes para compreender o desafio da superação da racionalidade econômica como passo necessário ao desenvolvimento da disciplina. O primeiro é entender a relação entre função social e empresa no mundo contemporâneo. O segundo diz respeito à necessidade de implementação da disciplina antitruste por meios diversos da simples repressão, prevenção. Por fim, é importante discutir os meios pelos quais se assegura a correspondência entre as previsões legais de um sistema jurídico e sua efetiva incidência na realidade, evitando o que se chama de “compliance de fachada”.
Quanto à relação entre função social e empresa, certamente a primeira referência que surge à mente é a previsão constitucional do art. 5°, XXIII, que impõe à propriedade o atendimento de sua função social e aplica-se, consequentemente, à propriedade da empresa<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Reforçando esse argumento, o art. 170, III, do texto constitucional, ao tratar dos princípios que regem a ordem econômica, repete o imperativo da função social<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
No plano infraconstitucional, a Lei de Falência e Recuperação Judicial, em seu art. 47, diz que
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
A previsão reforça a ideia de que nosso ordenamento exige que a exploração da atividade econômica se dê em conformidade com o atendimento não só do interesse interno à empresa, mas também do interesse externo, ou seja, sua função social.
Esse debate sobre função social e agentes econômicos ganha destaque, no cenário brasileiro, com os escândalos de corrupção – sem dúvida, o mais notável sendo a Operação Lava-Jato – envolvendo o Estado e grandes empresas do setor privado. Isso porque é nesse contexto que uma constatação surge muito clara: a probidade e legalidade na atuação estatal estarão sempre ameaçadas pela atuação ilegal de gigantes econômicos.
Assim, a onda de combate à corrupção, com o desenvolvimento legislativo ocorrido desde a promulgação da Lei Anticorrupção Brasileira, trouxe a necessidade de transparência e licitude nos negócios empresariais, funcionando como força motriz para alavancar o compliance nas empresas.
A solução para a corrupção no setor público exige a mudança de práticas no setor privado. Especificamente no campo do antitruste, a relação é simbiótica entre corrupção e infrações contra a ordem econômica: não raro, fraudes em compras e contratações públicas se materializam pela colusão entre agentes econômicos; além disso, a conquista de mercado e o crescimento de empresas que se valem de práticas corruptas geram distorções no ambiente concorrencial.
Em suma, o combate a corrupção passa a ser indiretamente um tema do Direito Antitruste e o dever de função social se eleva como um dos fundamentos para se exigir das empresas a adoção de programas de conformidade, a fim de buscar maior transparência e regularidade nas relações público-privadas.
O segundo aspecto fundamental para análise ora proposta, é compreender a limitação dos mecanismos tradicionais de prevenção e repressão como únicos elementos para a defesa da ordem econômica. Com efeito, sabemos que atuação de uma entidade do Estado, no caso – uma autarquia especializada como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – é limitada por fatores de escassez, seja de informação, de pessoal ou de recursos.
Não se trata, vale dizer, de uma realidade apenas da autoridade brasileira, pois nenhum órgão de Estado é capaz de atuar para impedir ou punir toda e qualquer infração possível, como bem concluiu Alexandre Cordeiro e Marcelo Vianna, “(...) o Estado parece não ter os instrumentos adequados para evitar a contratação de empresas que adotam práticas ilícitas de negócio”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Daí a necessidade de implementação de uma “cultura da concorrência”, pela qual os próprios particulares sejam capazes de conformar suas condutas, evitando a violação ao ordenamento, sem a necessidade de utilização do aparato coercitivo do Estado.
A difusão da cultura da concorrência dá origem, no Direito Antitruste, à chamada Advocacia da Concorrência, que inclui um rol não taxativo de medidas de cunho precipuamente educativas para a conscientização e esclarecimento dos sujeitos envolvidos no mercado: o próprio Estado, as empresas, os consumidores, etc.
Sem dúvida, o incentivo ao compliance concorrencial é uma das formas pela qual se exerce a Advocacia da Concorrência, orientando os particulares a adotarem mecanismos internos de prevenção, identificação e repressão a condutas anticompetitivas. Sua importância é cada vez maior à medida que reconhecemos a limitação de implementação de uma política antitruste exclusivamente por mecanismos de repressão e prevenção.
E aqui chegamos ao último ponto: a necessidade de correspondência entre as normas e a realidade, evitando os chamados “programas de fachada”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Isso porque, a mera adoção formal de um programa de compliance concorrencial não garante que as previsões normativas incidam, de fato, na realidade social, nem tampouco que culmine prontamente na redução de multas ou descontos em contribuições pecuniárias na negociação de acordos com a autoridade antitruste.
De fato, a adoção de programas de compliance atua positivamente ao favorecer a identificação de potenciais problemas e a busca rápida por soluções, mas devemos atentar que é preferível pela autoridade antitruste que tais programas tenham relação direta com a descoberta do ilícito investigado, para fins de atenuação da multa.
Isso significa dizer que, para que as normas de compliance tenham eficácia, é necessário que haja uma abertura estrutural para sua implementação, ou seja, que ambiente no qual essas normas incidem esteja receptivo à sua aplicação.
<blockquote class="jota-article__eye">E aqui temos o momento perfeito para inserir a tese que inicia esse trabalho: o mero incentivo econômico não é capaz de mudar a realidade social para torná-la receptiva aos programas de compliance.</blockquote>
É fora de dúvida que o agente econômico se move na busca pelo lucro, ou seja, seu norte é a racionalidade econômica. Nesse sentido, programas de compliance parecem mais atrativos a medida em que ofereçam um retorno financeiro à empresa: deve haver uma relação proveitosa entre o custo de implementação do programa e o benefício a ser auferido (redução de multa no caso de cometimento da infração).
Ocorre que, como destaca o Guia de Compliance do Cade de 2016:
se o programa [de compliance concorrencial] funcionar de maneira eficiente, simplesmente nenhum efeito será percebido, afinal o que se procura é que o ambiente concorrencialmente probo seja promovido e preservado e, assim, as operações normais da companhia sigam seu curso. <a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Em outras palavras, uma empresa que implemente um bom programa de compliance concorrencial não irá auferir do benefício econômico diretamente decorrente da prática.
É justamente por isso que se afirma que a racionalidade econômica não é suficiente para a garantia de eficácia desses programas, limitando, portanto, seu desenvolvimento. É preciso aqui fundamentar os programas em uma racionalidade jurídica, que reconhece a função social da empresa e, portanto, justifica a adoção de medidas que visem não apenas a lucratividade e ganho de eficiência para o agente econômico, como também a proteção a interesses externos, por exemplo, a higidez da ordem econômica.
Claro que a adoção de programas de conformidade, ainda que não traga benefícios pecuniários diretos ao agente (como eventual redução da pena de multa ou até mesmo imunidade nos casos de leniência) pode, indiretamente, refletir um ganho de valor. Podemos citar aqui um exemplo apresentado por Calixto Salomão Filho, de que a introdução de normas sobre Governança Corporativa nas empresas com valores negociados em Bolsa resultou em enorme valorização e diferenciação em benefício das empresas que adotaram tais regras<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Nesse sentido, ao favorecer um ambiente de transparência e conformidade mediante a adoção de programas de compliance, os agentes econômicos passam a ser melhor valorizados por investidores e, até mesmo, consumidores, o que pode se traduzir em maior lucratividade.
Isso todavia, repetimos, não deve ser o ponto central na discussão sobre adoção desses programas. Uma estrutura de incentivos apenas pecuniário não dá conta do verdadeiro escopo de um programa de integridade, sendo necessário superar o paradigma da racionalidade econômica exacerbada, sob pena de caminharmos em círculos com programas de compliance de fachada ou de eficácia muito reduzida.
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Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília/DF. Disponível em: &lt;<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm</a>&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília/DF 09 fev. 2005. Disponível em &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm&gt; . Acesso em 27 de agosto de 2020.
CORDEIRO, Alexandre; VIANNA, Marcelo. Programas de compliance – Um bom negócio? Um possível antídoto para o calcanhar de Aquiles da Administração Pública. Jota. São Paulo, 13 jul. 2016. Disponível em: &lt;<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/programas-de-compliance-um-bom-negocio-13072016">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/programas-de-compliance-um-bom-negocio-13072016</a>&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Guia para Programas de Compliance. Brasília/DF. 2017. 43 p. Disponível em: &lt;<a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf">http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf</a>&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
SALOMAO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-estruturalista do Direito Comercial. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2015. v. 1. 276p.
Notas
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Guia para Programas de Compliance. Brasília/DF. 2017. 43 p. P.14 Disponível em: &lt;http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília/DF. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Idem.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília/DF 09 fev. 2005. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CORDEIRO, Alexandre; VIANNA, Marcelo. Programas de compliance – Um bom negócio? Um possível antídoto para o calcanhar de Aquiles da Administração Pública. JOTA. São Paulo, 13 jul. 2016. Disponível em: &lt;https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/programas-de-compliance-um-bom-negocio-13072016&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Guia para Programas de Compliance. Brasília/DF. 2017. 43 p. P.15 Disponível em: &lt;http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Guia para Programas de Compliance. Brasília/DF. 2017. 43 p. P.14 Disponível em: &lt;http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf&gt;. Acesso em 27 de agosto de 2020.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> SALOMAO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-estruturalista do Direito Comercial. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2015. v. 1. 276p. p. 50.

Cade

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A superação da racionalidade econômica como o próximo passo?

Compliance concorrencial

A superação da racionalidade econômica como o próximo passo?