Stefano Dias Marzi

O turbilhão de inovações desencadeado nas décadas finais do século XX, estruturante de uma nova dinâmica socioeconômica e geopolítica que convencionamos chamar de globalização, veio para mudar os rumos da humanidade em sua forma, ritmo e intensidade sem paralelo algum nos milênios predecessores na história da civilização. 
O imbricado casamento entre capitalismo transfronteiriço e tecnologia revolucionara nossa existência em praticamente todo seu espectro, e o fizera de tal forma que o Estado pós-moderno não mais dispõe de capacidade para controlar e, quiçá, compreender o fenômeno globalizante em toda sua complexidade.
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Resultado manifesto deste vertiginoso salto tecnológico, e da racionalização da atividade e existência humanas, foi a lentidão do establishment em assimilar as mudanças. Agora, ao lado da produção de riqueza, caminha a produção social de riscos<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. O crescimento exponencial e incontido da força produtiva industrial despertou uma miríade de ameaças em formas e medidas até então desconhecidas ao homem, e contra as quais a ordem jurídica se viu incipiente, tanto técnica quanto orçamentariamente.
Os ordenamentos penais tiveram que acelerar o passo para tentar se manter a par desta avalanche de relações sociais recém-chegadas, intensificando a tutela de bens jurídico-penais existentes, tal como englobando outros na sua esfera de proteção antes sequer cogitados. É o fenômeno político-criminal da expansão do direito penal<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. 
Da progressiva criminalização de condutas ligadas ao fenômeno pós-industrial, adviera, logicamente, a ampliação do alcance punitivo do Estado, como também a revisão de seus axiomas clássicos, dentre eles a vedação de responsabilização penal da pessoa jurídica, postada no brocardo societas delinquere non potest, consagrado pela teoria da ficção de Feuerbach.
Tornara-se demanda política promover a imputação criminal de empresas, ainda que sob ferrenha oposição da doutrina tradicional tendo em vista o claro confronto desta pretensão com a estrutura dogmática penal clássica, cuja imputação se dava exclusivamente em face de pessoas naturais, sob a égide do princípio da culpabilidade. Sem embargo da validade do argumento, o mundo sofreu inexoráveis mudanças desde os primórdios da sociedade industrial, momento histórico da concepção do Direito Penal, até os dias de hoje. Afinal, estamos falando de uma estrutura jurídica criada para tutelar um modelo de sociedade de mais de dois séculos atrás.
Hoje, a pergunta não é se devemos responsabilizar a empresa, mas como. A questão é pauta global, tendo a <a href="https://www.cgu.gov.br/assuntos/articulacao-internacional/convencao-da-ocde/arquivos/cartilha-ocde-2016.pdf">Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico</a> (OCDE) sua mais expressiva apregoadora. A demanda reverberou nos países de matriz jurídica da civil law, levando-os a importar do common law o sistema vicarial de imputação, caracterizado pela transferência de responsabilidade para a empresa por conduta praticada por pessoa física ligada a esta. Paradigma adotado também pelo Brasil, limitando, todavia, sua aplicação aos crimes ambientais (Art. 3º da Lei n. 9.605/98). 
Reação clara do mundo empresarial fora o corporate compliance, ou seja, a implementação e fomento da adequação da cultura interna e práticas empresariais a parâmetros legais, regulamentares e éticos, pela fiscalização e supervisão da atividade de executivos, gestores, empregados, clientes e parceiros, objetivando prevenir a prática de infrações, bem como agir para minorar eventuais danos decorrentes de sua comissão.
 Atualmente, sua faceta criminal ocupa destacada relevância, consequência direta da progressiva, e midiática, intervenção penal na criminalidade econômica, cujo protagonista – quando não coadjuvado por agentes públicos – é o empresariado, impondo pesados danos econômicos e reputacionais às empresas envolvidas.
<blockquote class="western jota-article__eye">Qual o papel do compliance na estruturação da responsabilidade penal da pessoa jurídica? </blockquote>
Nesta proposta, analisa-se o ordenamento espanhol, pois sendo país inserido no sistema de civil law, trouxe pertinentes contributos à presente discussão. A Ley Organica 1/2015 apresenta proposta autêntica de autorresponsabilidade penal da pessoa jurídica, abandonado a abordagem importada do common law. 
Logo, indagamos: abandonara-se a conduta individual neste sistema? Certamente não. A pessoa física desenvolve um papel central neste modelo, com sua responsabilidade coexistindo com a da empresa. Fato, inclusive, que levou a doutrina mais atual a conceitua-lo como forma corresponsabilidade penal<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> ao invés de responsabilidade própria, propriamente dita.
O Art. 31 bis 1 estabelece as condutas relevantes para viabilizar a incriminação da empresa, sob dois critérios<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. O primeiro exige a comissão do fato por representantes legais, tomadores de decisão ou possuidores de faculdades de controle e organização, e, claramente, que se perpetrara o fato em benefício direto ou indireto da empresa, em seu nome ou por sua conta. O segundo critério, todavia, que chama mais atenção para o presente estudo. Consiste este em auferir se as condutas delitivas realizadas no meio corporativo se deram em virtude de violação de deveres de prevenção já mencionados, os deveres de compliance.
A conduta da pessoa física torna-se o delito de conexão<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> de um assim chamado injusto empresarial, sendo indispensável o nexo causal entre aquele e na má implantação e execução programas de compliance aptos a coibir o desvio ou reduzir expressivamente o risco de sua realização. 
Em salvaguarda, o diploma prevê dispositivos voltados à exculpação desta caso restar demonstrada a adoção do programa – previamente ao crime cometido por gestores –minimamente apto à prevenção de ilícitos, cuja implantação e monitoramento destes incumbia à departamento autônomo da empresa que não tenha falhado na observância de seus procedimentos e, sobretudo, que a conduta delitiva individual se deu pela fraude do agente aos referidos mecanismos de compliance, logrando êxito em se evadir destes. 
Da mesma forma, em crimes cometidos por empregados, exculpa-se a empresa pelos mesmos pressupostos. Acertara a lei em não impor uma vigilância sobre-humana, colocando um parâmetro realista nos compliance programs, configurando hipótese de inexigibilidade de conduta diversa corporativa.
Para garantir a conformidade da lei ao ordenamento processual penal, que tem na presunção de inocência seu princípio informador, o Tribunal Supremo espanhol pronunciara-se no ano seguinte à sua entrada em vigor, nas Sentencias <a href="https://supremo.vlex.es/vid/599579023">154/2016</a> e <a href="https://supremo.vlex.es/vid/631536907">221/2016</a>, firmando o ônus do fiscal (Ministério Público) em, primeiro, provar a comissão do mencionado delito de conexão, estabelecendo seu nexo com o defeito organizacional da empresa, pela atestada falha de seu aparato de compliance. 
A Corte, em estrita observância da garantia da não-culpabilidade, promoveu sua extensão à pessoa jurídica ao colocar que a mera demonstração do delito de conexão não gera presunção iuris tantum de defeito organizacional, exigindo-se a devida comprovação.
<blockquote class="western jota-article__eye">Trata-se, portanto, de um esforço legislativo, doutrinário e jurisprudencial de muito fôlego para viabilizar a incriminação de empresas sem desbordar demais dos fundamentos clássicos da responsabilidade penal subjetiva e da presunção de inocência. </blockquote>
Por outo lado, é de se reconhecer também o quão novo é este modelo, e sua aplicabilidade prática necessitará maiores provações, coisa que somente o tempo irá possibilitar.
Em conclusão, a LO 1/2015 se mostra como uma interessante proposta, ousada, porém mais sofisticada que o inadequado sistema vicarial à brasileira, trazendo um maior rigor dogmático à questão. Se o avanço global da responsabilização penal da empresa é inevitável, que ao menos os países de matriz jurídica romano-germânica o façam da forma mais harmônica possível à sua sistemática, abstendo-se da importação de conceitos estrangeiros demasiado incompatíveis, como os da common law.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34. 2013, p. 23.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> SANCHEZ, Jesus María Silva. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> ALBUQUERQUE, Eduardo Lemos Lins de. Compliance e crime corporativo. Belo Horizonte: D’Plácido. 2018. p. 232.
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Idem, ibidem.
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<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Idem, p. 236.
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Compliance como elemento da responsabilidade penal da pessoa jurídica

Uma análise do modelo espanhol