Victor Athayde Silva

Johann Soares de Oliveira

A Constituição Federal de 1988 introduziu um marco no ordenamento jurídico ao tratar o meio ambiente e elevá-lo ao patamar de bem de uso comum, impondo a perspectiva de que sua preservação é um dever, sobretudo, do próprio Poder Público (<a href="https://portal.stf.jus.br/constituicao-supremo/artigo.asp?abrirBase=CF&amp;abrirArtigo=225">§1º do art. 225</a>).
O texto constitucional dedicou um capítulo exclusivo à matéria, além de estipular o dever de reparação daquele que explorar bens minerais (<a href="https://portal.stf.jus.br/constituicao-supremo/artigo.asp?abrirBase=CF&amp;abrirArtigo=225">§2º do art. 225</a>), também definiu como comum a competência dos entes federativos quanto ao meio ambiente (art. 23, VI, VII e XI).
Neste contexto, surge a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm">LC 140/2011</a>, que regulamenta o parágrafo único do <a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638993/artigo-23-da-constituicao-federal-de-1988">art. 23 da Constituição de 1988</a>, prevendo, especialmente, a possibilidade de atuação supletiva por parte dos órgãos ambientais e tentando minimizar os conflitos de sobreposição de competência. Essa lei teve sua higidez constitucional chancelada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) através da <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4224704">ADI 4757</a>, que reforçou tanto o cooperativismo federativo, quanto a atuação supletiva dos demais entes.
Porém, ainda é possível identificar medidas que atentem contra o propugnado pela LC. É o que se percebe da <a href="https://www.gov.br/participamaisbrasil/proposta-de-instrucao-normativa-para-fins-de-reparacao-por-danos-ambientais-em-decorrencia-de-infracoes-sancoes-administrativas-ao-meio-ambiente-descumprimento-de-licencas-e-autorizacoes-ambientais#:~:text=Amplia%2C%20por%2030%20dias%2C%20a%20contar%20de%2007%2F03%2F2023,meio%20ambiente%2C%20descumprimento%20de%20licen%C3%A7as%20e%20autoriza%C3%A7%C3%B5es%20ambientais">recente Consulta Pública</a> do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) sobre Instrução Normativa destinada a instituição de procedimentos para fins de reparação por danos ambientais via  procedimentos administrativos.
<h3>O federalismo cooperativo ecológico e a LC 140/2011</h3>
O escorço histórico do Estado brasileiro revela que sua formação se deu através de federalismo centrífugo, ou por desagregação, já que a República Federativa do Brasil surgiu a partir da descentralização de um Estado unitário (LENZA, 2014, p. 470). O claro reflexo disso está na repartição de competências entre os entes federados, em que o constituinte disciplinou as privativas da União (art. 22), as de natureza comum (art. 23), concorrentes (art. 24) e supletivas (art. 30, II).
Daí o federalismo cooperativo, no qual o Estado não apenas se descentraliza, mas, sobretudo, conta com a participação de todos os entes federados na promoção de determinado bem comum, como a garantia ao meio ambiente equilibrado (MILARÉ, 2015, p. 804).
É o que ocorre com o parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, que delega ao legislador ordinário o dever de criar a cooperação entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.
Esse necessário diálogo interfederativo ganha contornos substanciais no plano jurídico ambiental a partir da LC 140/2011, responsável por regulamentar os incisos III, VI e VII do art. 23 da CF/88 e, sobretudo, engendrar o modelo de federalismo cooperativo ecológico no Brasil (MILARÉ, 2015, p.810). Essa LC fez uma verdadeira reorganização e melhor estruturação do sistema cooperativa então praticado, com vista, especialmente, na solução dos problemas de superposição de competências e efetivamente da tutela ambiental, especialmente a competência supletiva dos órgãos ambientais.
<h3>Competência supletiva em matéria ambiental e a ADI 4757</h3>
Esse diálogo interfederativo entre os órgãos tem o escopo de promover uma atuação coordenada e harmônica. Nesse sentido definiu a LC 140/2011:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 2° [...]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">II - atuação supletiva: ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar;</blockquote>
Logo, o que se percebe é que a atuação supletiva ocorrerá somente naqueles casos expressamente previstos na LC 140/2011 (MILARÉ, 2015, p. 824), que são: a) decurso dos prazos de licenciamento ambiental, sem a emissão do respectiva ato (art. 14. §3°); b) falta de órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente (art. 15); e c) casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental (art. 17, §2°).
Nas hipóteses, o ente federado, que não detém competência originária para o licenciamento, poderá atuar de forma a substituir àquele que não pôde exercer adequadamente sua atribuição. Ocorre que a LC 140/2011 foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4757, sob o argumento, em síntese, de que ela haveria instituído um sistema que fragilizaria a proteção do meio ambiente.
Porém, o STF manteve os textos legais em vigor e, por exemplo, deu interpretação conforme à Constituição ao art. 17, §3° da LC 140/2011, para admitir que a prevalência do Auto de Infração lavrado por órgão competente não exclui a atuação supletiva de outro ente federado, desde que comprovada omissão ou fragilidade na tutela fiscalizatória, assim:
<blockquote class="jota-article__citation">“Ante o exposto, como forma de solucionar a inconstitucionalidade parcial do § 3º do art. 17, na parte referente à prevalência do auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput, e seguindo a lógica do princípio da subsidiariedade e do federalismo cooperativo, proponho interpretação conforme à Constituição no sentido da prevalência do auto de infração lavrado pelo órgão originalmente competente para o licenciamento ou autorização ambiental, não excluindo a atuação supletiva de outro ente federado, se comprovada omissão ou insuficiência na tutela fiscalizatória".</blockquote>
Como se percebe, mesmo diante da lavratura de um auto de infração pelo ente competente, não estará afastada à atuação supletiva de outro ente federado, mas só se caso comprovada a proteção insuficiente ao meio ambiente. O STF prestigiou o federalismo cooperativo ante à possibilidade de atuação supletiva, mas a condicionou à prova.
<h3>A mineração e a inobservância pelo Ibama à LC 140/2011 e à ADI 4757</h3>
O Ibama promoveu Consulta Pública destinada a coletar contribuições para IN, com objeto de regular procedimentos para reparação por danos ambientais. Por Instrução Normativa, entende-se como uma espécie de ato subalterno e expedido por órgão vinculado ao Executivo, de âmbito de regulamentação restrito e limitado ao princípio da legalidade, pois não cria direitos e obrigações (MELLO, 2012, 372).
Entretanto, há excessiva discricionariedade no texto do Ibama que, ao seu bel talante, sem qualquer filtro ou controle objetivo (prova), poderia recusar a implementação de medidas já apresentadas, sobre a mesma área, ao órgão responsável pelo licenciamento (estaduais ou municipais).
É o que se denota do art. 29 da proposta de IN, especialmente seu inciso III:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 29. Caso a documentação comprobatória de regularidade da atividade e/ou propriedade junto ao órgão ambiental estadual ou municipal competente contemple medidas ambientais referentes à área ou atributo ambiental objeto das sanções aplicadas, o Ibama poderá:</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">[...]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">III - recusar a adoção das medidas ambientais apresentadas como solução reparatória quando não cabíveis ao caso, reiterando a notificação ao autuado para apresentação de projeto ambiental para fins de reparação por danos com a indicação das soluções reparatórias adequadas.</blockquote>
A redação supra revela um risco considerável, especialmente pela sobreposição de competências dos órgãos do Sisnama em matéria ambiental. Assim, a cooperação se esvai.
Isso porque, a prevalecer a redação, se permite que o Ibama recuse, a partir de um juízo subjetivo, e no bojo de uma excessiva discricionariedade, a adoção de medidas reparatórias apresentadas pelo autuado perante órgão ambiental municipal ou estadual competente. Nesse caso, as hipóteses de atuação supletiva são ope legis (arts. 14. §3°; 15 e 17, §2º). E mais, a ADI fala em prova e sua decisão vincula a Administração Pública (<a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687563/paragrafo-2-artigo-102-da-constituicao-federal-de-1988">§2º do art. 102</a> da CF/88).
Especial atenção merece a atividade de mineração, que é de interesse nacional, utilidade pública e caracterizada pela rigidez locacional (art. 2º, I, II e parágrafo único, I do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/d9406.htm">Decreto 9.406/2018</a>). Imagine um procedimento minerário em que houvera cessão total de titularidade. Nesse procedimento, o titular anterior teria minerado regularmente, mas não teria recuperado a área de mina e o novo titular pretende lavrar na mesma área. Acrescente-se a esse cenário hipotético, mas plausível, que o Ibama autuara o antigo titular a recuperar a área, embargando-a concomitantemente e, para pôr fim ao embargo, o Ibama condicione ao antigo titular firmar um Termo de Compromisso de Reparação por Danos Ambientais (TCRA) para recuperação da área.
Nesse cenário, a lavra na área, por parte do novo titular, estaria obstaculizada por falta de recuperação da área pelo antigo titular, mesmo que o novo esteja em dia com seu procedimento de licenciamento ambiental (no estado federado ou município) e já tenha apresentado um plano de recuperação da área degradada.
Na IN e no caso hipotético, o Ibama estaria claramente atuando fora dos limites da competência supletiva e do entendimento vinculante fixado pelo STF.
Primeiro, pois, a possibilidade de recusa deliberada por parte do órgão, mesmo havendo concordância por parte do ente competente, transforma o Ibama numa espécie de corregedor/fiscalizador daquilo que o ente competente está fazendo, o que é absolutamente incompatível com a perspectiva do federalismo cooperativo e da competência supletiva (MILARÉ, 2015, p. 825).
Segundo, pois, a partir do entendimento consolidado pelo STF, a atuação supletiva nos casos de auto de infração exige a prova da omissão ou insuficiência da tutela fiscalizatória, o que não é sinônimo de uma avaliação discricionária do Ibama.
A norma tal como redigida traz o risco de sobreposição de competência, na medida em que o autuado poderá se sujeitar a diversas medidas compensatórias distintas visando a recuperação ambiental da mesma área, o que, além de trazer clara insegurança jurídica, também irá o onerar sobremaneira.
<h3>Conclusões</h3>
A partir do federalismo cooperativo o ordenamento jurídico brasileiro estatuiu o federalismo cooperativo ecológico, que, através da LC 140/2011, concretizou uma melhor organização e estruturação do sistema ambiental, calcado no diálogo interfederativo.
O STF, quando do julgamento da ADI 4757, em que pese a procedência parcial, ratificou a higidez constitucional da LC 140/2011 e consolidou a relevância da atuação supletiva dos entes federados na tutela ao meio ambiente, condicionando essa a prova da insuficiência de controle ambiental.
Porém, a proposta de IN do Ibama, sob o argumento de instituir procedimento para reparação de dano ambiental em procedimentos de sua alçada, claramente vai de encontro às sólidas premissas da LC 140/2011 e do STF.
Portanto, embora a iniciativa por parte do Ibama seja importante, a redação da IN, caso não seja modificada, irá sobrepujar a atuação supletiva dos entes federados instituída pela LC 140/2011 e, sobretudo, o entendimento vinculante na ADI 4757, podendo comprometer especialmente a mineração, que detém os atributos da utilidade pública e interesse nacional, além de ser caracterizada pela rigidez locacional. Essa atividade deve ter tratamento diferenciado e pode vir a se desenvolver, inclusive, em áreas que já tenham sido degradadas e embargadas, sendo alvo de procedimentos para fins de reparação ambientais no âmbito do Ibama.
<hr />
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

mineração

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Competência supletiva em matéria ambiental

O STF, o Ibama e a mineração