Guilherme Pereira Pinheiro

Alexandre Pereira Pinheiro

Leandro Henrique Peres Araujo Piau

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/compartilhamento-de-postes">compartilhamento de postes</a> entre os setores de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/energia-eletrica">energia elétrica</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/telecomunicacoes">telecomunicações</a> é um dos temas mais complexos e espinhosos da agenda regulatória de infraestrutura no Brasil. O longo tempo de maturação do assunto, ânimos acirrados, pressão dos setores envolvidos, o modelo para os preços dos pontos de fixação, tudo isso contribui para dificultar o encaminhamento de uma solução.
Nesse contexto, a decisão da Agência Nacional de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/aneel">Aneel</a>) em declarar extinto o processo, sem decisão de mérito, que trata da regulamentação sobre compartilhamento de infraestrutura entre <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anatel">Anatel</a> e Aneel<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, causou firmes reações contrárias do Ministério de Minas e Energia<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, do Ministério das Comunicações<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e da Agência Nacional de Telecomunicações<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, que já havia aprovado o texto da resolução conjunta previamente.
Este é o primeiro de dois artigos em que apresentaremos ideias que buscam encontrar soluções para o problema. Neste texto, discutiremos dois dos principais argumentos apresentados pela Aneel para extinção do processo, trazendo considerações materiais e processuais que possam contribuir para evitar a confirmação deste desfecho.
No segundo texto, abordaremos questões prospectivas importantes, a serem definidas no chamamento público para identificar e selecionar os responsáveis pela exploração comercial de espaços compartilhados em postes.
Primeiro, vale ressaltar que o modelo de alocação de direitos de propriedade (acesso ao bem público e exploração das faixas de ocupação nos postes) e a adoção de um sistema de precificação (para os pontos de fixação) são o caminho correto para o problema. Ronald Coase, ao se referir ao espectro de radiofrequências, um bem público como os postes, afirmou que o sistema de preços e a alocação de direitos de propriedade seriam o método mais adequado para uma regulação eficiente<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Foi justamente ao analisar o caso do espectro que Coase chegou, um ano depois, à maturação de seu teorema, o teorema de Coase, que determina que num cenário de clara definição de direitos de propriedade e de baixo custo de transação, as negociações e trocas tendem a reduzir divergências entre os atores e alcançar resultados mais eficientes no uso de bens escassos.
Da teoria para a prática, foi que o <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/decreto/d12068.htm">Decreto 12.068/2024</a> fez, criando maior segurança jurídica na alocação desses direitos ao estabelecer, no caput do art. 16, que as concessionárias de energia elétrica deverão – e não apenas poderão – ceder a pessoa jurídica distinta o espaço em infraestrutura.
A Aneel, contudo, entendeu que o decreto não resolveu o problema. Primeiro, a agência interpreta que o imperativo “deverá” fere a liberdade econômica do detentor da infraestrutura que consta do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, uma vez que a exploração comercial dos postes, por parte das distribuidoras de energia elétrica, teria natureza essencial de escolha e não de obrigação.
Entendemos que este argumento não se sustenta, uma vez que a norma contida na Lei de Concessões (§1º, art. 25) trata apenas da relação contratual do concessionário referente ao serviço concedido, ou seja, com terceiros que exercem atividades inerentes, acessórias, complementares ou de projetos associados ao próprio objeto da concessão.
O compartilhamento, por sua vez, não trata de terceirização de atividades de projetos associados ou inerentes à energia elétrica – atividade deveras debatida no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> na ADC 57 que avaliou a constitucionalidade deste dispositivo – mas de outra atividade, regulada por agência distinta, que tem como ponto coincidente somente a relevância para a população em geral do serviço e a necessidade do uso do poste.
O segundo argumento da Aneel é que o dever de cessão se referiria apenas ao uso do espaço de infraestrutura, mas não obrigaria às concessionárias a ceder a exploração comercial do direito de infraestrutura. Ou seja, um terceiro poderia acessar a infraestrutura do poste, as faixas de ocupação e os pontos de fixação, mas não explorar os serviços próprios de um posteiro, como realizar trabalhos de manutenção, ordenamento e regularização das redes de telecomunicações.
Na linguagem das telecomunicações, é como se houvesse a autorização de uso de um bem público, como o espectro de radiofrequência, mas não a autorização de telecomunicações para explorar o serviço propriamente dito.
Tal argumento da Aneel, a nosso ver, não deveria prosperar. O próprio decreto, nos §§ 2º e 3º do art. 16, traz a solução, expandindo o sentido do caput para abranger não somente o direito de cessão do uso do poste, como também a exploração comercial da infraestrutura.
O § 2º do art. 16, determina que “o compartilhamento de que trata o caput será objeto de exploração comercial por meio da oferta de referência de espaço de infraestrutura”. Tal dispositivo deve ser lido em conjunto com o art. 3º da resolução já aprovada pela Anatel, que obriga que a distribuidora de energia elétrica ceda o direito de exploração comercial de espaços em infraestrutura, sempre que houver interessados.
Ou seja, toda que vez que houver interessados na exploração comercial dos espaços de infraestrutura, as concessionárias de distribuição de energia elétrica deverão ceder a terceiros não apenas o espaço no poste em si, mas o próprio direito de exploração comercial deles.
Outra demonstração, talvez mais importante, de que o caput do art. 16 do decreto abarca, além do mero uso do bem, também o direito de exploração, está no inciso I do § 3º. O dispositivo determina que o cessionário, ou o posteiro, estará sujeito às regras de regularização da faixa de ocupação. O termo regularização, neste contexto, comporta um significado muito relevante e específico, indo além do mero acesso ao ponto de fixação do poste. Regularizar, aqui, implica explorar comercialmente o serviço. Se não vejamos.
Existem três categorias referentes à disciplina do compartilhamento que estão expressamente delineadas no art. 1º da Resolução Conjunta 4/2023, que são a ocupação, a regularização e a precificação. A ocupação se refere à cessão do uso do poste, mas a regularização abrange o direito de exploração comercial do espaço de infraestrutura. Inclusive, a resolução preceitua que a responsabilidade pela regularização dos espaços em infraestrutura será de um terceiro, que não as distribuidoras de energia, inclusive quanto aos custos, a quem caberá remunerar os cessionários de infraestrutura escolhidos no chamamento.
Como se não bastasse, o § 2º da resolução define a regularização como a atividade que consiste na “retirada dos cabos ociosos pelas ocupantes dos postes prioritários, em fazer com que a ocupação dos postes obedeça aos requisitos legais, e na unificação dos pontos de fixação das prestadoras de serviços de telecomunicações que possuam relação de controle”. A descrição dessas atividades coincide justamente com a própria exploração comercial dos espaços de infraestrutura.
Nesse sentido, é lícito concluir que o decreto abrange, sim, a atividade de exploração comercial dos postes, além da mera cessão de uso desse bem público. Para além da questão de mérito, há princípios processuais relevantes que deveriam ser levados em consideração na decisão da Aneel, a fim de se evitar a extinção do feito sem juízo de mérito.
O primeiro é o princípio da duração razoável do processo administrativo, que tem amparo constitucional. In casu, a questão que se coloca é: por que iniciar um novo processo, se a situação – que já se arrasta há anos – pode ser resolvida no bojo do processo já iniciado? O segundo é o princípio da primazia do mérito, aplicável tanto em âmbito jurisdicional quanto em âmbito administrativo, e que prevê que o julgador deve buscar, ao máximo, uma decisão satisfativa – seja procedente ou improcedente, e não encerrar os processos por questões processuais.
Deve-se levar em conta, também, o princípio da eficiência administrativa, também com sede constitucional, e da efetividade, pelo qual os fins devem ser atingidos, sempre que possível, com o menor custo de tempo e de recursos financeiros. E, por fim, os ditames da economia processual, já que o arquivamento demandará a repetição de atos tanto da parte da administração quanto dos administrados. Ainda nesse contexto, é mister observar que a reviravolta do processo na Aneel poderia implicar um novo trâmite também na Anatel.
O Código de Processo Civil – aplicável subsidiariamente ao processo administrativo (art. 15 do CPC) – afirma que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão” (art. 493). Ou seja, o que a autoridade deve fazer é levar em conta a situação jurídica no momento de proferir a decisão, ainda que essa situação tenha surgido após o início do processo, como é o caso do Decreto 12.068/2024.
Estes princípios e normas jurídicas desnudam, inclusive, a necessidade premente de que as agências reguladoras, na ótica moderna de regulação responsiva, decidam no sentido de viabilizar e aperfeiçoar concretamente a prestação de serviços públicos. Esta urgência encontra lugar especialmente em situações como a discussão entre agências sobre o compartilhamento de estruturas.
O não avanço do tema acarreta um vazio regulatório, potencialmente prejudicando não só as grandes, mas principalmente as pequenas empresas do setor de telecomunicações, que dependem também do compartilhamento de infraestrutura dos postes pertencentes às distribuidoras de energia. A fatia deste mercado na mão das pequenos e médios provedores representa hoje mais de 50% dos usuários atendidos, fatia absolutamente relevante do mercado<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
É inegável que a Aneel e a Anatel muito já fizeram e contribuíram para o estabelecimento de um marco regulatório equilibrado e necessário. O ideal, portanto, seria que a eventual necessidade de esclarecimentos e precisões adicionais fosse abordada em regulamentação futura e, possivelmente, numa resolução conjunta.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver em: <a href="https://www2.aneel.gov.br/cedoc/dsp20242132.pdf">https://www2.aneel.gov.br/cedoc/dsp20242132.pdf</a>. Acesso em 17/08/2024.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ver em: <a href="https://agenciainfra.com/blog/ministro-de-minas-e-energia-endurece-criticas-a-aneel-e-reclama-de-descumprimento-de-prazos">https://agenciainfra.com/blog/ministro-de-minas-e-energia-endurece-criticas-a-aneel-e-reclama-de-descumprimento-de-prazos</a> . Acesos em 16/08/2024.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ver em: <a href="https://www.canalenergia.com.br/noticias/53285171/mme-comunicacoes-e-anatel-criticam-decisao-da-aneel-sobre-postes#:~:text=Os%20Minist%C3%A9rios%20de%20Minas%20e,el%C3%A9trico%20e%20o%20de%20telecomunica%C3%A7%C3%B5es">https://www.canalenergia.com.br/noticias/53285171/mme-comunicacoes-e-anatel-criticam-decisao-da-aneel-sobre-postes</a> . Acesso em 16/08/2024.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ver em: <a href="https://www.gov.br/anatel/pt-br/assuntos/noticias/anatel-manifesta-discordancia-da-decisao-da-aneel-que-extinguiu-processo-de-compartilhamento-de-postes">https://www.gov.br/anatel/pt-br/assuntos/noticias/anatel-manifesta-discordancia-da-decisao-da-aneel-que-extinguiu-processo-de-compartilhamento-de-postes</a> . Acesso em 16/08/2024.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Coase, Ronald. The Federal Communications Commission. Journal of Law and Economics 2:1-40. 1959.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ver em: <a href="https://www.teleco.com.br/blarga.asp">https://www.teleco.com.br/blarga.asp</a>. Acesso em: 18/08/2024

poste de energia, compartilhamento de poste

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