Tatiana Biar

Como tem sido amplamente noticiado na mídia, o ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática proferida no RE nº 1.055.941/SP (Tema 990 da gestão por Temas da Repercussão Geral) determinou a suspensão do processamento de todos os processos judiciais em andamento, assim como todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal instaurados com base em informações compartilhadas pelos órgãos de fiscalização e controle, como por exemplo, FISCO, BACEN e COAF, que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, sem prévia autorização do poder judiciário.
No entanto, com o devido respeito, será demonstrado neste artigo que há forte contradição na referida decisão, na medida em que o ministro afasta a aplicação do julgado no RE nº 601.314 (Tema 225) ao enquadrar a situação do Senador Flávio Bolsonaro no RE nº 1.055.941/SP (Tema 990), cujo objeto também é completamente distinto, sendo que, ao final, será apresentada a opinião da autora sobre a necessidade ou não de interveniência judicial para quebra de sigilo.
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Com efeito, o Tema 990 trata da possibilidade de compartilhamento das informações pelo fisco com o Ministério Público para instauração da representação fiscal para fins penais prevista no art. 198, §3º, I do CTN, alterada pela Lei Complementar nº 104/01.
Da leitura da decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli no RE nº 1.055.941/SP (Tema 990), verifica-se que, em sua opinião, o julgamento do RE nº 601.314 (Tema 225) reconheceu a constitucionalidade do art. 6º1 da Lei Complementar nº 105/01, o qual admite o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso por autoridades ou agentes fiscais tributários, sob o fundamento de que tal compartilhamento não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
Segundo o ministro, o RE nº 601.314 (Tema 225) apenas tangenciou, ao longo dos debates, quanto à possibilidade do compartilhamento das informações globais obtidas pelo Fisco para fins penais, porém não enfrentou efetivamente o tema, sobressaindo, portanto, a necessidade de o Supremo Tribunal Federal se pronunciar sobre a matéria, seja para reafirmar o entendimento já existente, ou não, destacando que:
“É extremamente relevante, ainda, se se reafirmar a jurisprudência, debater sobre os limites objetivos que os órgãos administrativos de fiscalização fazendária deverão observar ao transferir automaticamente para o Ministério Público informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, sem comprometer a higidez constitucional da intimidade e do sigilo de dados (art. 5º, incisos X e XII, da CF)”.
Ocorre que se o ministro entendeu que ambas as situações eram distintas a ponto de merecer um julgamento específico para tratar da possibilidade de compartilhamento pelo fisco para instauração de representação fiscal para fins penais, deveria ter concluído, por decorrência lógica, salvo melhor juízo, que a situação experimentada pelo Senador Flavio Bolsonaro também é distinta daquelas enfrentadas no Tema 990 e 225.
Isto por que o senador Flávio Bolsonaro não se insurge contra a representação fiscal para fins penais prevista no art. 198, §3º, I do CTN (introduzida por meio da Lei Complementar nº 104/01), ou seja, não se trata do compartilhamento de informações entre a Receita e o Ministério Público, mas sim do compartilhamento de informações entre o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras e o Ministério Público.
Antes de adentrar às justificativas que apontam a distinção entre ambas as hipóteses, é preciso discorrer brevemente sobre o que é o COAF, seu objetivo e campo de atuação.
Com efeito, o COAF foi criado no contexto da implementação das recomendações do FATF – Financial Action Task Force (GAFI) por parte do Brasil, por meio do art. 14 da Lei 9.613/98, com o objetivo de combater a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo.
Ficam sujeitos à fiscalização do COAF as pessoas que realizaram, em caráter eventual ou permanente, as operações descritas no art. 9º da Lei 9.613/98, isto é, as instituições financeiras, bolsas de valores, administradoras de cartão de crédito, empresas de leasing e factoring, as pessoas físicas ou jurídicas que realizaram a atividade de compra e venda de imóveis ou comercializaram joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, dentre outros.
As pessoas sujeitas à fiscalização do COAF têm a obrigação de manter um cadastro das operações, bem como de comunicar as operações consideradas suspeitas de acordo com os parâmetros do art. 11 da Lei nº 9.613/98, em conjunto com as resoluções específicas de cada setor, as quais estabelecem obrigações específicas, nos termos do art. 10, IV da Lei 9.613/98.
Houve, portanto, uma delegação de competência ao COAF para disciplinar quais seriam as informações necessárias para o cadastro e comunicação das operações suspeitas.
Em geral, o COAF exige detalhamento das operações, incluindo valores movimentados por conta própria ou por conta e ordem de terceiros, bem como dados completos das partes envolvidas na transação.
Assim, diferentemente da situação trazida no bojo do Tema 990 ou até mesmo do Tema 225, é preciso definir se a Lei ordinária (Lei 9.613/98) poderia outorgar ao COAF, a quebra do sigilo das pessoas por meio de decreto, resolução ou instrução normativa e ainda se o Regimento Interno do COAF (Decreto nº 9.663/19) poderia através do art. 15, §1º autorizar o compartilhamento de informações detalhadas.
Não obstante, com o devido respeito ao posicionamento do ministro Toffoli, entendo que o julgamento do Tema 225 poderia ser aplicável ao caso do senador Flávio Bolsonaro, porquanto no compartilhamento das informações com outra autoridade está preservado o sigilo, não havendo necessidade de intermediação do judiciário, desde que observado o Princípio do Contraditório, Ampla Defesa e Devido Processo Legal, previstos na Constituição Federal.
No COAF tem-se que tais princípios são preservados na instauração de procedimento para cominação de eventual penalidade administrativa, o que ocorre na hipótese de a pessoa obrigada descumprir com os deveres de manutenção de cadastro e comunicação das operações suspeitas.
Da mesma forma, tais princípios são preservados quando da comunicação ao órgão competente pelo COAF, após a identificação de indícios que possam ser enquadrados em crimes de lavagem de dinheiro, tendo em vista que será necessária a instauração de procedimento administrativo prévio por parte da autoridade competente, como o Ministério Público ou Receita Federal, por exemplo.
O problema no caso em concreto é que se trata de pessoa pública, considerada pessoa exposta politicamente pela legislação e que a despeito de se sujeitar à fiscalização pelo COAF, assim como de ser possível o compartilhamento de suas informações com as autoridades competentes, em minha opinião, não poderia ter seus dados pessoais vazados para a imprensa.
Este ato carece de melhor apuração, a fim de enquadrar os responsáveis nas penas devidas, sem prejuízo da reparação de ordem material e moral decorrente dos danos eventualmente suportados pelo Senador Flávio Bolsonaro que teve o seu sigilo quebrado em rede nacional e condenado previamente pela opinião pública, sem a garantia da Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal.
Porém, a pretexto de corrigir uma distorção, o Supremo não pode causar outra, que seria o esvaziamento do poder de fiscalização e controle do COAF, fragilizando o combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo, em verdadeira contramão da política internacional.
Em conclusão, pode-se dizer que para ser coerente com a posição adotada no voto que reconheceu a Repercussão Geral do Tema 990, o ministro Dias Toffoli deveria ter reconhecido que o caso do senador Flávio Bolsonaro apresenta particularidades, as quais deveriam ser objeto de julgamento próprio e não poderiam se submeter ao Tema 990.
Por outro lado, admitindo-se a semelhança entre as hipóteses, seria forçoso reconhecer a aplicação do Tema 225, uma vez que haveria transferência do sigilo para as autoridades competentes, bem como seria preservado o Princípio da Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal, o que não significa que a(s) autoridade(s) responsável(is) pelo vazamento de suas informações para a impressa não possa(m) ser responsabilizada(s).
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1 Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

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JOTA

O caso do senador Flávio Bolsonaro e a posição do STF

Compartilhamento das informações pelo COAF

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