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Guilherme France

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) completa 25 anos em 2018. Nesse período, o ordenamento jurídico brasileiro sofreu profundas alterações, especialmente no que se refere ao desenvolvimento de um amplo arcabouço de instrumentos destinados ao combate da corrupção. Também avançaram discussões, em searas diversas, sobre mecanismos para diminuir a vulnerabilidade dos processos licitatórios à captura por esquemas ilícitos. Contudo, a sucessão de escândalos dos últimos anos demonstrou a necessidade de se ampliar a transparência das contratações públicas e promover a integridade desses processos. O país necessita de uma nova lei de licitações e seu objetivo central deve ser ainda mais simples: garantir a melhor qualidade dos serviços públicos [1]. 
Com a aprovação do PL nº 6.814/2017 pelo Senado Federal, este se tornou a principal das iniciativas em curso no Congresso Nacional com o objetivo de aprimorar a legislação que trata de licitações no país. A instalação da Comissão Especial da Câmara dos Deputados para apreciar este projeto é, portanto, uma bem-vinda oportunidade para avaliar o potencial e, principalmente, as deficiências daquela proposição.
Para além de aspectos específicos, há uma questão transversal que precisa ser endereçada na versão atual do PL 6814/2017. Passo seguinte à preocupação com a transparência das informações públicas – e, nessa seara específica, dos editais de licitação e dos contratos públicos – é a ênfase na qualidade dos dados divulgados pelo Estado. Apenas o seu fornecimento em formato aberto [2] já permite o aproveitamento dos diversos instrumentos tecnológicos para cruzar e comparar informações.
Da divulgação desses documentos em formato aberto depende o incremento do efetivo controle social sobre os gastos públicos. Apesar da consagração da Política Nacional de Dados Abertos (Decreto nº 8.777/2016), a proposição sob análise não faz qualquer referência a essa preocupação, prevendo apenas a obrigatoriedade, por exemplo, de se disponibilizar todos os elementos do edital em sítio eletrônico oficial (art. 22, § 5º).
No mais, a preocupação com a transparência deve alcançar também os pequenos municípios. As restrições financeiras não podem ser justificativas para eximi-los de obrigações básicas que promovem a integridade das contas públicas, mas sim inspirar soluções criativas que não onerem excessivamente os caixas das prefeituras. Se não é razoável exigir que todos os mais de 5 mil municípios brasileiros mantenham sítios eletrônicos para a divulgação de editais de licitação, por que não demandar que os tribunais de contas estaduais ofereçam uma plataforma eletrônica da qual todas as prefeituras possam se aproveitar para divulgar seus editais de licitação?
Além de diminuir custos relacionados à publicação dos editais na imprensa, essa medida ampliaria o alcance de processos licitatórios, fomentando a competição da qual a Administração Pública é a principal beneficiária. Entre as <a href="http://novasmedidas.transparenciainternacional.org.br/">Novas Medidas contra a Corrupção</a> – pacote legislativo que é fruto de movimentação da sociedade civil organizada em um esforço liderado pela Transparência Internacional Brasil e pelas Escolas de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) – há <a href="http://novasmedidas.transparenciainternacional.org.br/wikilegis/bill/83">proposta</a> que trata justamente da criação de portais eletrônicos para divulgação de editais de licitação e outras informações relativas a contratações públicas.
Um importante instrumento de controle social encontra-se subaproveitado no âmbito do PL nº 6.814/2017. Apesar de o art. 118, §1º prever a possibilidade de que denunciantes de boa-fé – licitantes, contratados, pessoas físicas ou jurídicas – apresentem aos órgãos de controle interno e externo representação apontando irregularidades no processo licitatório, não são previstas quaisquer formas de proteção a esses indivíduos. Tampouco há previsão sobre o que será feito com essas denúncias e que tipo de resposta os órgãos de controle deverão oferecer.
Discussões legislativas recentes têm caminhado no sentido de que finalmente o Brasil adote legislação para proteger o denunciante de boa-fé – uma grave lacuna em nosso ordenamento. Já foram realizados importantes avanços no âmbito da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) e do Congresso Nacional sobre o tema e este é também o foco de <a href="http://novasmedidas.transparenciainternacional.org.br/wikilegis/bill/77">uma das Novas Medidas</a>.
Enquanto certamente não há espaço para o estabelecimento de uma ampla regulamentação do denunciante de boa-fé na nova lei de licitações, é imperativo que se garanta, ao menos, o sigilo daquele que aponta irregularidades no processo licitatório. No mais, é essencial que os canais de denúncia, ou seja, o caminho para apresentar representações aos órgãos de controle, sejam identificados no próprio edital de licitação, o que pode se tornar uma cláusula obrigatória desses editais.
Por fim, uma ausência deve ser notada como opção legislativa com grande impacto. Não há no PL nº 6.814 qualquer referência a programas de integridade e compliance em empresas. De fato, as palavras integridade e compliance não podem sequer ser encontradas no texto da proposta. Existem, nesta seara, diversas opções para o legislador, as quais deverão ser consideradas pela Comissão Especial da Câmara.
Incentivar o desenvolvimento desses programas foi uma opção da Lei Anticorrupção, a qual prevê que este será um fator atenuante na dosimetria de eventuais sanções aplicadas a pessoas jurídicas responsáveis por atos lesivos contra a Administração Pública (art. 7, VIII, Lei nº 12.846/2013). Pode ser também um caminho a ser adotado pela nova lei de licitações. Atualmente, algumas sanções administrativas – multa, declaração de inidoneidade para licitar e contratar – são previstas sem que se ofereçam, entretanto, maiores parâmetros para a sua dosimetria, o que, em si, também é problemático.  
A Comissão Especial pode ir mais além, entretanto. Incluir a existência desses programas como requisito para contratar com a administração pública nos casos de licitações de maiores dimensões foi opção já realizada pelo Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 7.753/2017) e pelo Distrito Federal (Lei nº 6.112/2018). A ENCCLA desenvolveu importante trabalho no âmbito da Ação nº 5 de 2016, o qual resultou em minutas de projeto de lei e decreto regulamentador impondo esta exigência para a celebração de contratos de grande vulto com a Administração Pública de modo geral. <a href="http://novasmedidas.transparenciainternacional.org.br/wikilegis/bill/39">Estas minutas</a>, com algumas modificações, foram incluídas entre as Novas Medidas contra a Corrupção.
O principal foco da nova lei de licitações deve ser, sem dúvidas, o aprimoramento das contratações públicas. É a única forma de a Administração Pública evoluir na prestação dos serviços públicos dos quais a população brasileira depende. Prevenir a corrupção, neste e em outros âmbitos, não é um objetivo em si, mas sim a única forma de se garantir que os recursos públicos sejam efetivamente despendidos em favor desta população.
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[1] O presente artigo pretende consolidar os principais aspectos da análise sobre o PL 6814/2017 apresentada pela Transparência Internacional Brasil na audiência pública realizada por aquela comissão no dia 11 de abril, quando diversos atores da sociedade civil foram chamados a discutir aquela proposição. Têm como base diversas das propostas incluídas entre as <a href="http://novasmedidas.transparenciainternacional.org.br/">Novas Medidas contra a Corrupção</a>.
[2] Definidos pelo Decreto nº 8.777/2017 como “dados acessíveis ao público, representados em meio digital, estruturados em formato aberto, processáveis por máquina, referenciados na internet e disponibilizados sob licença aberta que permita sua livre utilização, consumo ou cruzamento, limitando-se a creditar a autoria ou a fonte”.

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Como prevenir a corrupção nas contratações públicas

Uma análise do PL 6814