A formação de cartel e outros crimes corporativos tem ganhado destaque nos principais meios de comunicação brasileiros nestes últimos anos. Cartel dos trens, do metrô, dos estacionamentos, clube do pregão, cartel do leite, das empreiteiras no esquema da Petrobrás; enfim, são inúmeros os casos de crimes contra a livre concorrência.

Segundo a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), o crime de formação de cartel, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta, causa danos a negócios e consumidores que adquirem seus produtos ou usam seus serviços. Eles geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores e ao erário^[1].

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O crime de cartel, diferentemente de outros tipos de crimes corporativos, pelo caráter coletivo e coordenado das atividades ilícitas, evidencia a existência de regras “não-escritas” institucionalizadas no interior de um setor econômico, como é o caso do cartel das empreiteiras no esquema da Petrobrás, um dos maiores casos de formação de cartel recentemente investigados.

Somente no âmbito da Operação Lava Jato, segundo informações levantadas até o momento, estavam envolvidas diretamente no conluio 21 empresas de engenharia e construção (representadas por 59 executivos).

As investigações conduzidas mostraram seu envolvimento em outras grandes obras federais e estaduais, como Belo Monte, as obras da Copa e do Rodoanel, o Anel de integração do Paraná, dentre outras. As empresas fecharam acordos entre si com a finalidade de fixar preços, dividir o mercado e ajustar condições e vantagens nas licitações. No âmbito da Petrobrás, as práticas teriam ocorrido desde (pelo menos) 1998, e danos estimados gerados à Petrobrás seriam de R$ 29 bilhões em contratos de R$ 170 bilhões.

O número de executivos envolvidos e o caráter sistemático das atividades ilícitas levam a compreender que a existência do cartel e o seu funcionamento não são obras de algumas “maçãs podres” gananciosas e em busca de atender seus interesses pessoais. Mesmo que as maçãs podres estejam frequentemente presentes no meio corporativo, elas não seriam toleradas e sim punidas por empresas não corruptas. Já organizações corruptas esperam de seus colaboradores o uso de meios duvidosos para a realização dos objetivos organizacionais^[2].

Muitos estudos têm mostrado que indivíduos corruptos em empresas corruptas agem em colaboração com outros colegas em benefício da organização, e não em benefício próprio^[3]. O que parece difícil de acreditar, mas nas empresas da Lava Jato as atividades ilícitas tinham como objetivo, primeiramente, atender as necessidades e interesses das empresas. Tanto que o benefício pessoal direto dos agentes corporativos, como recebimento de vantagens diretas, ou kickbacks, aparece na minoria dos casos tratados.

A compreensão das causas dos deslizes cometidos coletivamente é uma tarefa que só pode ser realizada através de uma análise multifatorial.

A história do “Clube” começaria ainda nos anos 90.

Nas reuniões que inicialmente ocorreriam no contexto da ABEMI (Associação Brasileira de Engenharia Industrial), proprietários e executivos de 7 empresas se encontravam para tratarem de alternativas e novas estratégias relacionadas às licitações da Petrobrás. Os motivos para os encontros informais seriam a implementação do novo processo licitatório da petrolífera^[4] e a própria Lei de Licitação no. 8.666/1993^[5].

Além disso, algumas características do mercado em questão seriam elementos facilitadores para a adoção das condutas concertadas entre os membros do “Clube” tais como: o grau de concentração do mercado, barreiras existentes para a entrada de novos players, a possibilidade de “controle” mútuo entre as empresas, assim como o frequente contato entre as mesmas.

Ao longo do tempo, mais empresas aderiram ao cartel, assim como os encontros passaram a acontecer com mais frequência. “Isso foi uma iniciativa que começou talvez no final dos anos noventa. Sem muita efetividade, por conta de que eram poucas empresas [...] e isso passou a ter mais efetividade a partir do ano, talvez final de 2003, 2004, quando estas questões passaram a ser combinadas com os diretores da Petrobrás.” (Augusto Mendonça). A partir de 2004, a Petrobrás expandia seus investimentos em diversas áreas de negócios e somente no Brasil seus investimentos aumentaram em USD 49,3 bilhões^[6].

O cartel das empreiteiras funcionava de acordo com suas próprias regras. Estas coordenavam e regulavam a ação do grupo, que tinha o objetivo de evitar a concorrência entre seus membros e de “repartir os projetos de forma justa e igualitária entre si”. “[...] havia uma determinada regra que todas as empresas teriam oportunidades iguais, e numa determinada época houve um desequilíbrio [...] no volume de contrato entre as companhias, o que acabou gerando um descontentamento entre as empresas que ficaram com um volume menor, isso acabou trazendo lá um certo tumulto na relação e, a partir daí, houve uma, vamos dizer, adaptação, um ajuste da regra, isso foi escrito para que ninguém ficasse com dúvida para frente [...].” (ainda segundo Augusto Mendonça).

Evidentemente que o “Clube” não agia sozinho, pois sua ação estava articulada, no caso das obras da Petrobrás, com Diretores Executivos de três áreas de negócios, que asseguravam o funcionamento do esquema.

O pagamento de propina, por sua vez, trazia consigo um benefício indireto, ele servia para manter intactas as relações entre o setor econômico e político.

O crescimento econômico, no entanto, era o benefício primário e direto atingido através da construção de grandes obras públicas. As empresas do “Clube” tinham o Estado como seu principal cliente e, sendo assim, a maior parte de seu faturamento anual dependia de contratos públicos.

Em alguns casos, os contratos governamentais representavam em alguns anos até 70% do faturamento da empresa, como é o caso da Galvão Engenharia e da Mendes Junior. No período de atividade do “Clube”, 7 empreiteiras dividiam entre si 75% de todos os contratos com o Estado. O crescimento econômico das empresas do cartel fica claro quando analisada sua taxa de crescimento neste período^[7].

A Odebrecht por exemplo, teve sua taxa de crescimento quadruplicada entre os anos de 2003 e 2014. Além do “monopólio” com relação aos contratos públicos, os benefícios diretos também advinham do superfaturamento dos projetos. Segundo o CADE, o valor do superfaturamento nos contratos chegaria a aproximadamente 17%^[8]. O gráfico a seguir mostra a relação entre o setor público e privado refletida no faturamento anual das empresas do “Clube”.

A ação coletiva coordenada pelos membros do cartel evidencia a institucionalização de “regras não-escritas”, normalizadas e legitimadas não somente no âmbito do cartel, mas também dentro do ambiente corporativo de cada empresa membro. Incentivos organizacionais legais como plano de carreira e a avaliação por metas, mobilizam indiretamente algumas empresas para o descumprimento da lei.

O “incentivo indireto” que a bonificação por metas exerceu no pagamento de propina na Odebrecht, por exemplo, fica evidente no depoimento de Hildeberto Mascarenhas, ex-executivo da empresa:

“O que era combinado era o seguinte: eu vou lhe pagar bônus em função do resultado que você tem. E nós vamos negociar isso anualmente. Então, se fazia qualquer coisa que tinha que fazer pra poder atingir. Então você pedir para um cara desse que queria aumentar o faturamento da obra dele, mas que o faturamento da obra dele, para aumentar tinha que fazer um aditivo, e esse aditivo tava em cima da mesa de alguém que não estava aprovando, ele ia fazer miséria pra aprovar esse aditivo, aumentar a obra”. Ora, os gestores da empresa podiam aumentar o seu salário mensal em até 33% através de bônus adquiridos pelas metas empresariais atingidas. Tais incentivos internos não conduzem necessariamente ao recurso a práticas ilícitas, pois, para isso, eles precisam estar inseridos em um contexto em que estas práticas são aceitas, e que recompense positivamente o seu uso, quando este sirva à empresa.

A falta de um sistema de controle interno, como o de compliance ou de integridade, também pode contribuir para o descumprimento da lei. No caso das empreiteiras envolvidas, a maioria delas não tinha um sistema de controle interno efetivo, antes do início da Operação. Das 16 empresas do Clube, somente 3 tinham um código de ética^[9]. O uso de linguagem vaga e imprecisa em códigos de ética criam uma “zona cinzenta” que dá margem a interpretações individuais sobre o que a empresa permite ou não, o que é lícito e ilícito. Este é o caso dos códigos de ética das empreiteiras formulados antes do início da Operação Lava Jato^[10].

Portanto, a existência de um código de ética permissivo e a falta de um sistema interno de regulação e controle eficaz nas organizações são fatores diretamente conectados à origem e ao uso de práticas ilícitas, mesmo sendo elas justificadas como “necessárias” para a empresa.

Entre os acusados e condenados pode ser encontrado um perfil sociodemográfico relativamente homogêneo. A grande maioria dos envolvidos assumiam posições na alta hierarquia da organização. Neste caso, não somente os socio-proprietários delas estavam envolvidos, como também executivos contratados, sem vínculos com membros das famílias controladoras, como demostra o gráfico abaixo. Em média, os envolvidos trabalhavam há 23 anos dentro da organização^[11].

Altas posições hierárquicas e longa trajetória dentro da empresa apontam para o alto grau de socialização dos agentes envolvidos.

A socialização e o recrutamento para altas posições são elementos fundamentais para o desenvolvimento de uma “subcultura organizacional desviante”, que pode também ser chamada de “social cocoon” (casulo social). Esta subcultura (re-)modela os valores e as atitudes dos integrantes, no sentido de apoiar o uso de práticas corruptas^[12].

Com o passar do tempo tais práticas passam a não serem questionadas, ou seja, são compreendidas como “normais” e, ainda, “necessárias” para a empresa^[13]. Ao serem transmitidas para as novas gerações, as atividades desviantes recebem justificativas sociais. Os novos colaboradores aprendem que “é assim que sempre se fez”.

Além da cultura organizacional, o contexto político, econômico e social, assim como o sistema de justiça em que as empresas estão inseridas podem funcionar como facilitadores para o uso de práticas corruptas.

A relação estreita entre o Estado e grandes empresas privadas faz parte do desenvolvimento capitalista brasileiro. No caso das empresas de engenharia e construção, seu relacionamento “íntimo” com o governo pode ser datado ainda na década de 1920.

O processo de industrialização no Brasil criou um contexto propício para a constituição de uma posição altamente privilegiada para as empreiteiras nacionais. Desde os anos 30 que a contratação para execução de obras públicas recai quase que exclusivamente sobre a empresa privada nacional. Antes disso, a contratação era sobretudo reservada às empresas privadas estrangeiras.

Com a criação de agências para a contratação de empreendimentos de engenharia e mudanças nas injunções políticas ocorridas no interior do aparelho do Estado (período de 1920-1940), a contratação de obras públicas recaiu sobre o mesmo. O Estado se retira da atividade de construção a partir dos anos 30 e passa a ser apenas o contratante, dando preferência às empresas de construção privadas nacionais^[14].

Tendo como principal cliente o Estado, estas empresas têm uma atuação política ativa, tornando-se um dos principais agentes do desenvolvimento político e econômico brasileiro.

Até o ano de 2014 elas eram, juntamente com empresas de outros setores econômicos, as principais doadoras de campanhas eleitorais. Segundo o TSE, em 2014, as doações de pessoas jurídicas para candidatos à presidência, senadores e deputados somaram 76,47% do total de doações^[15]. As empresas doadoras recebem vantagens diretas do governo regente.

A título de exemplo, a Construtora Odebrecht foi uma importante doadora para a campanha do presidente Ricardo Martinelli do Panamá em 2009 e, após sua vitória eleitoral, a Odebrecht foi contemplada com o maior contrato do governo daquele país, incluindo obras da construção do novo Metrô da Cidade do Panamá^[16].

A estreita relação com o setor político permite sua forte atuação em decisões parlamentares, mediante a aprovação de projetos de lei em benefício do setor empresarial, por exemplo.

O sistema de justiça também pode influenciar no recurso às práticas ilícitas. Processos judiciais lentos e burocráticos, bem como o complexo sistema recursal, seriam condições inerentes ao sistema que tornariam o tratamento de casos de crimes corporativos e de corrupção ineficiente. A decorrente sensação de impunidade e consequentemente o fortalecimento da confiança de que não se pode ser pego, configura a avaliação risco x vantagem no cometimento do crime.

Quando a corrupção é tratada como o problema de algumas “maçãs podres” a solução pode vir com o desligamento destas do meio corporativo e talvez com a punição exemplar. Mas como mudar um quadro de corrupção sistêmica, em que não se trata apenas de algumas maçãs podres, mas de um contexto com suas próprias regras institucionalizadas e legitimadas?

A “troca” dos agentes corporativos, como no caso do “Clube” das empreiteiras, não seria a solução do problema, pois quando se trata de um sistema institucionalizado, embora se troquem os agentes, o funcionamento do “sistema” permanece inalterado. Sendo assim, a solução não está somente no tratamento das “maçãs”, mas sim no “cesto”.

Este podemos compreender como a cultura organizacional ou ainda o “mindset” coletivo. É nesta esfera que as mudanças precisam ocorrer. Programas voltados à responsabilidade social empresarial, transparência ou compliance precisam ser inseridos à cultura empresarial, tornando-se parte delas. Tais programas precisam criar subsídios para cuidar e “fiscalizar” as atividades do “cesto” ao invés de se atentarem somente às “maçãs”.

Isso acontece porque o próprio departamento de compliance, por exemplo, compreende os crimes corporativos como restritos aos crimes ocupacionais.

Além das transformações no contexto organizacional, mudanças institucionais no contexto brasileiro de regulação e controle das práticas empresariais, assim como a rigidez e aplicação da lei, em especial na área do direito econômico, seriam algumas das intervenções que a longo prazo levariam às mudanças nas regras informais institucionalizadas, permitindo a internalização de novas práticas.

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^[1] OECD, The OECD International Cartels Database: https://qdd.oecd.org/subject.aspx?Subject=OECD_HIC

^[2] Pinto, J., Leana, C.R., Pil, F.K., 2008. Corrupt Organizations or Organizations of Corrupt Individuals?: Two Types of Organization-Level Corruption. The Academy of Management Review 33, 685–709

^[3] Pohlmann, M., Bitsch, K., Klinkhammer, J., 2016. Personal gain or organizational benefits?: How to explain active corruption. German law journal 17, 73–100.

^[4] CADE Nota Técnica n° 38/2015

^[5] Petrobras DIP DABAST 70/2014, 2014. Comissão Interna de Apuração: Protocolo de Registro na Segurança Empresarial n.º 031/2014. DIP DABAST 70/2014.

^[6] Petrobras, 2005. Plano estratégico 2015: Plano de negócios 2006-2010; Dalla Costa, A., Fialho Pessali, H., 2009. A trajetória de internacionalização da Petrobras na indústria de petróleo e derivados. Revista História Econômica & História de Empresas XII, 5–32.

^[7] Câmara Brasileira da Indústria da Construção, http://www.cbicdados.com.br, RAIS 2000-2015/MTE.

^[8] CADE Nota Técnica n° 38/2015; Ação administrativa 005.081/2015-7, TCU-Acórdão 3089/2015; Ação administrativa 006.981/2014-3, TCU-Acórdão 2546/2017

^[9] http://www.eticanosnegocios.org.br/2011/pesquisa_codigo.php

^[10] Arquivo da internet “Wayback Machine”.

^[11] Vide nota 2.

^[12] Campbell, J.-L., Göritz, A.S., 2014. Culture corrupts!: A qualitative study of organizational culture in corrupt organizations. Journal of business ethics 120, 291–311.

^[13] Ashforth, B.E., Anand, V., 2003. The Normalization of Corruption in Organizations. Research in Organizational Behavior 25, 1–52.

^[14] Campos, P.H.P., 2017. Estanhas Catedrais. As empreiteiras brasileiras e a ditadura civil-militar, 1964-1988. Niterói: Eduff, 2ª. Edição.

^[15] Tribunal Superior Eleitoral, 2015. Presidente do TSE fala sobre financiamento de campanha eleitoral em evento na República Dominicana. http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2015/Janeiro/presidente-do-tse-fala-sobre-financiamento-de-campanha-eleitoral-em-evento-na-republica-dominicana.

^[16] Boas, T.C., Hidalgo, F.D., Richardson, N.P., 2014. The Spoils of Victory: Campaign Donations and Government Contracts in Brazil. The Journal of Politics 76, 415–429.

Como organizações agem: crimes organizacionais e o caso do 'Clube' das empreiteiras

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