Rafael Mafei

A onda de protestos de junho de 2013 expôs uma característica preocupante da segurança pública no Brasil: a dificuldade das polícias militares estaduais em lidar com manifestações dentro de quadrantes aceitáveis numa democracia respeitosa dos direitos de reunião e reivindicação.
Em meio a massas de milhares de pessoas, grupos violentos, sempre pequenos diante das multidões que protestavam pacíficas, aproveitavam-se das aglomerações para promover quebra-quebra e depredações. A pretexto de impedi-los, como de fato deveriam ser impedidos, as polícias militares valiam-se desses incidentes para dispersar, com uso desproporcional de força, <a href="https://www.youtube.com/watch?v=X3-iBncZkJE">as manifestações como um todo</a>. Frustravam, com isso, os direitos de todos os manifestantes em razão dos atos de poucos; e, com frequência, faziam-no de modo a colocar em risco todas as demais pessoas que por acaso estivessem nesses locais, que são públicos. Profissionais que lá estavam por dever de ofício, como jornalistas, eram especialmente sacrificados: <a href="http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/agenciabrasil/noticia/2013-10-28/abraji-registra-102-casos-de-agressao-jornalistas-durante-cobertura-das-manifestacoes">segundo a Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (ABRAJI)</a>, 102 repórteres foram feridos na cobertura dos protestos de 2013 – 25 por manifestantes, 77 por policiais.
Os repetidos confrontos entre manifestantes e polícias mostraram que junho de 2013 não foi um ponto fora da curva. No ano passado, houve o inacreditável episódio de um policial militar de Pernambuco <a href="https://www.youtube.com/watch?v=JJoEut8T-rg">flagrado em vídeo</a> ao atirar, à queima-roupa, contra o rosto de um jovem que insistia em carregar uma faixa – apenas isso. Neste ano de 2016, no auge da tensão provocada pelo impeachment de Dilma Rousseff, eu assisti, em Porto Alegre, onde estive para uma palestra, à PM gaúcha atirando bombas de gás em um ponto de ônibus cheio de trabalhadores no horário de fim de expediente; vi crianças em saída de colégio chorando no colo de pais que fugiam assustados; vi idosos transeuntes sufocados pelo gás. Na mesma semana, um repórter da BBC Brasil foi agredido por policiais, sob gritos de “<a href="http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/09/sai-lixo-reporter-da-bbc-brasil-e-agredido-por-policiais-durante-cobertura-de-protesto-em-sp.htm">sai, lixo!</a>”.
Nesse contexto, dias atrás, o Poder Judiciário paulista prolatou uma decisão memorável: a 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo condenou o governo do Estado pela atuação da PM na repressão aos protestos de 2013. Além da condenação a multa de R$ 8 milhões, a decisão foi inovadora e acertada ao determinar que o Estado refaça seu plano de atuação policial em protestos, de maneira a adequá-lo às normas constitucionais pertinentes – isto é, de maneira a não mais promover o uso indiscriminado de violência e dispersão à força, e a preservar os direitos de reunião pacífica, de protesto político e de integridade física de todos os manifestantes, transeuntes e profissionais. A decisão pode ser lida <a href="http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-sentenca-que-condenou-o-estado-de-sp-pela-violencia-policial-em-protestos-de-2013/">aqui</a>.
A sentença foi amplamente divulgada e corretamente festejada. Finalmente o Judiciário reconheceu o óbvio: o estado de coisas acima resumido não está em conformidade com a Constituição.
Pouco se divulgou, porém, que na véspera da decisão, a 3ª Câmara de Direito Público do TJ/SP por pouco não matou a ação. No julgamento final de um agravo interposto em novembro de 2014, contra liminar de primeiro grau que proibira o uso de balas de borracha no policiamento de protestos, o relator entendeu que não caberia controle judicial da estratégia de policiamento, por se tratar de política pública de competência do Executivo e que envolve decisões técnicas – assim me informou um defensor público que acompanhou a sessão. O segundo juiz o acompanhou. Ambos os votos, ao que tudo indica, seguiram a linha da decisão que concedera efeito suspensivo ao agravo, dois anos atrás. O terceiro juiz então pediu vista, impedindo que a decisão terminativa se consumasse. Isso tudo em 18/10, data do julgamento final do agravo.
No dia seguinte, 19/10, porém, saiu a tal sentença de primeiro grau, esta mesma que foi celebrada na imprensa. Como o recurso que quase extinguiu a ação referia-se a uma decisão interlocutória (intermediária) anterior, ele ficará prejudicado por perda de objeto: o Estado de S. Paulo, para reformar a sentença, terá de apelar, de nada valendo os dois votos já dados pelos desembargadores contrários à ação. Resta a cada um de nós especular se o juiz de primeiro grau correu com a sua decisão propositalmente, para evitar a extinção sumária da causa que o tribunal por pouco não efetivou. Seja como for, a sentença é válida, bem fundamentada e me parece correta e positivamente inovadora, por razões que explico abaixo. Agora, com ela pública e festejada, o ônus para o TJ/SP em revertê-la é inegavelmente maior: sem razões parrudas para tanto, restará o cheiro de um novo Carandiru no ar.
De minha parte, julgo que o argumento ensaiado pelo tribunal para a extinção da ação é manifestamente improcedente.
Primeiramente, é improcedente à luz do espírito da Constituição e de nossa tradição judiciária na matéria: tem mais de um século de história no direito brasileiro a tese de que a separação de poderes não impede o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo por ato do Executivo ou do Legislativo. Os bigodes do Rui Barbosa ficaram brancos de tanto sustentar isso; Pedro Lessa, ex-ministro do Supremo e professor da então Faculdade de Direito de São Paulo (hoje Faculdade de Direito da USP), defendeu essa tese com clareza didática em seu clássico Do Poder Judiciário (1915), ao falar das chamadas “questões políticas”; e o STF decide nessa linha dia sim, outro também, em matérias que vão desde a abertura de CPI por minorias parlamentares ao sempre clássico tema do acesso a medicamentos. É insustentável, portanto, a visão de que a separação de poderes impede o controle jurisdicional de abusos que firam direitos fundamentais como o direito de reunião, a livre atuação profissional da imprensa e a integridade física dos cidadãos.
Mais ainda: os próprios desembargadores que, ao que me consta, prolataram votos contrários à ação da Defensoria Pública de São Paulo já deram votos que deveriam levar à conclusão oposta, por analogia. Um exemplo: Maurício Fiorito, o relator, proferiu, ainda em 2016, um voto ordenando o sequestro de verbas públicas de uma prefeitura para o fornecimento de medicamentos (AI 2251218-30.2015.8.26.0000, j. 01/03/2016). Nele, refutou, expressamente, a objeção de que estaria se imiscuindo no campo de competência exclusiva do Executivo, nos seguintes termos:
“o Poder Judiciário [...] está apenas cumprindo com sua missão constitucional, ou seja, ‘se o Estado não atingiu, ainda, o grau ético necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder Judiciário, guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer ofensa à discricionariedade administrativa’”.
Perguntar não ofende: terá o Estado já atingido o “grau ético” da civilidade democrática no tocante ao uso da força policial em protestos, à luz de tudo que temos visto desde 2013?
Essa linha de decisão é vastamente dominante na 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Se o fundamento dos desembargadores para o acesso a medicamentos é que a Constituição prevê o direito a saúde, eles não podem, por dever de coerência, eximir-se de agir à luz dos mesmos princípios noutras matérias análogas.
A não ser que sustentem o insustentável:
que a separação de poderes vale para a política de segurança, mas não para a política de saúde;
que a elaboração da estratégia de policiamento é matéria técnica estranha ao ofício do magistrado, mas que a definição de prioridades e protocolos farmacológicos e cirúrgicos na política de universalização da saúde pública não é;
que o direito à saúde, previsto no art. 196 da Constituição, é norma de efeitos concretos, mas que os direitos de reunião, de integridade física e de livre cobertura da imprensa são meramente programáticos.
Nenhuma dessas proposições é sustentável, com o respeito devido ao entendimento contrário.
É importante registrar que a decisão de primeiro grau não entrou na seara técnica da estratégia de policiamento; ela apenas ordenou que o plano de atuação nesses casos seja refeito à luz de parâmetros mais equilibrados e fiéis às normas constitucionais. Seguirá cabendo ao Executivo, por meio da PM, a palavra final sobre como fazê-lo, desde que antenda àquilo que a Constituição manda, e que o juiz de primeiro grau teve de lhes rememorar: o policiamento de protestos deve obediência a preceitos de proporcionalidade, de violência mínima, e ao objetivo último de garantir, além da preservação do patrimônio das redondezas, também os direitos dos manifestantes pacíficos – esses não figuravam na sua lista de prioridades –, dos profissionais de imprensa que forçosamente atuam nesses momentos, e de quem mais esteja no entorno.
É também relevante consignar que, ao contrário do que uma leitura apressada sugere, a decisão também protege, indiretamente, o policial que atua nos conflitos. Hoje, a julgar pelo que se vê, o soldado é treinado e instruído para seguir um protocolo contrário aos parâmetros constitucionais; e, quando o faz, acaba respondendo individualmente, como se o problema estivesse em imperícia e descontrole seus. A sentença coloca as coisas sob a perspectiva correta: o problema não são maus policiais que atuam nos protestos; e sim o mau policiamento que é posto em prática nessas situações, quaisquer que sejam os policiais. A alocação da responsabilidade individual no policial, que é o mecanismo de governança que até aqui prevalecia, é injusta e ineficiente.
Ao partir por outro caminho, a decisão alinha-se a boas práticas internacionais na matéria. Nos EUA, tanto como aqui, o Judiciário também tem buscado uma estratégia de atuação adequada tanto ao princípio da separação de poderes, quanto a seu indelegável dever de garantir a conformidade das políticas públicas a parâmetros democráticos. Na Universidade de Columbia, em Nova York, o professor Charles Sabel, um dos maiores especialistas do mundo em governança democrática de políticas públicas, estuda com seus alunos um “Acordo para Policiamento Efetivo e Constitucional” firmado entre o Departamento de Justiça dos EUA, a polícia de East Haven e a prefeitura do mesmo município. Nele, pactuou-se que: a polícia local reformularia seus planos de abordagem para não mais adotar práticas racistas; seria nomeado um especialista como acompanhante externo da reelaboração do plano de atuação policial; e seriam estabelecidas metas e prazos para a transição dos paradigmas policiais, o que incluiria um programa de reciclagem e o estabelecimento de canais mais eficientes de denúncia. A íntegra do acordo pode ser lida <a href="https://www.justice.gov/sites/default/files/crt/legacy/2012/10/23/ehpd_settlement_10-22-12.pdf">aqui</a>.*
Melhor do que extinguir a ação em um agravo, sim ou não?
Que ventos assim soprem na sala de julgamento da 3ª Câmara de Direito Público quando a apelação contra a boa sentença da 10ª Vara da Fazenda Pública for objeto de apelação. Bem que o Judiciário paulista poderia mediar a constituição de um comitê deliberativo para dar cumprimento à decisão, contando com policiais, lideranças civis, promotores, defensores públicos e especialistas na área, para a reelaboração conjunta do plano de policiamento em protestos. O prognóstico, porém, é preocupante, pois o julgamento do agravo já permite identificar que há, em tese, dois votos em desfavor da decisão de primeiro grau.
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* O autor agradece a Diogo Sant’Anna, colega de São Francisco e aluno de Sabel em Columbia, pelo envio da decisão de East Haven. Diogo enviou-me o texto semanas antes da decisão da 10ª Vara da Fazenda Pública, sem qualquer conexão com os fatos narrados neste texto, que sequer haviam ocorrido.

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Como o TJ/SP quase matou a ação que reconheceu excessos policiais nos protestos de 2013

Um segundo Carandiru?