Neste mês, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) publicou o “Guia Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade”, no qual apresenta sua jurisprudência – casos julgados entre 1993 e 2020 – sobre os “elementos probatórios que influíram de modo decisivo em julgamentos de arquivamento ou condenação de infrações à ordem econômica”, em especial processos administrativos sancionadores de cartel e de adoção de condutas comerciais uniformes.[1]

Apesar de detalhar os tipos de provas e elementos que considera nos julgamentos da autoridade antitruste brasileira, o guia, entretanto, não discorre sobre a forma como o Cade pondera esses elementos probatórios, em especial sobre como, em certos casos, seu convencimento é construído apenas com base em provas indiretas. Esta reflexão procura discutir breve e resumidamente como a autoridade antitruste brasileira avalia e conecta provas indiretas na análise de carteis.

O que são as provas indiretas?

De início, não custa lembrar que ao Cade incumbe analisar um conjunto probatório para elaborar sua decisão, que deve retratar a verdade real. Isso significa que a missão institucional do Cade não é buscar a condenação a qualquer custo, mas sim (i) sancionar aqueles agentes que de fato praticaram atos lesivos à concorrência ou (ii) arquivar o feito em relação àqueles que não praticaram infrações – ou ainda nos casos nos quais não é possível verificar a ocorrência da infração.

É particularmente relevante levar tais premissas a sério, em nome da segurança jurídica, quando apenas provas indiretas são utilizadas para fundamentar uma decisão em casos envolvendo supostos ou alegados cartéis.

Com base na teoria do direito penal, costuma-se distinguir as provas em dois tipos: provas diretas e provas indiretas (ou indiciárias). Enquanto a prova direta é aquela que se refere imediata e diretamente ao fato que se pretende demonstrar, as provas indiretas ou indiciárias referem-se mediatamente ao fato a ser comprovado.^[2]

Ou seja, são aquelas evidências que não trazem demonstração direta ou cabal da existência, das características, ou dos participantes de um acordo anticompetitivo, mas, a depender do conjunto probatório disponível, podem corroborar sua plausibilidade e, em alguns casos excepcionais, permitir à autoridade antitruste inferir com elevado grau de certeza a existência do cartel.

Não é de hoje a dificuldade de se obter provas diretas em uma investigação de cartel^[3]^[4]. Porém, nos últimos anos que se notou uma importante evolução do standard probatório adotado pelo Cade em casos de cartel, que culminou no atual estado da arte quanto aos limites da utilização de provas indiretas para se condenar arranjos colusivos^[5]: embora seja permitido o uso exclusivo de provas indiretas ou indiciárias para fundamentar uma decisão^[6], isso somente poderá ser tido como válido se tais provas levarem a um grau de certeza sobre os fatos equiparável ao grau de certeza conferido por uma prova direta. Vale dizer: deve-se ter certeza de que a prova – ou o conjunto probatório – realmente demonstra aquilo que se alega provar.^[7]

Como deve ser a análise das provas indiretas?

Provas indiretas e circunstanciais são, como já dito, difíceis de interpretar, consistindo a melhor prática em considerá-las no contexto do caso, tendo em vista seu efeito cumulativo. Esse caminho sugere usar evidência circunstancial de forma holística, conferindo a caráter sistêmico, ao invés de uma análise fragmentária, base item a item.^[8]

Isso porque um indício por si só não leva a qualquer certeza sobre outro fato. Conclusões respaldadas por uma única prova indireta podem estar mais próximas de uma probabilidade do que de uma certeza acerca do fato a ser provado. Desta forma, embora a certeza absoluta seja inatingível, há consenso de que não é razoável admitir a condenação com base em um único indício, por mais veemente que seja.^[9]

Nos últimos anos, o Cade^[10] passou a apontar a necessidade de se analisar provas indiretas com cautela e de forma holística, desde que seu conjunto leve à conclusão irrefutável da ocorrência da conduta.

O processo de sofisticação e aprimoramento da análise probatória, que levou à exigência de maiores e mais robustos conjuntos de provas para condenar as empresas investigadas, resulta de inúmeros questionamentos e discussões propostos por agentes de mercados investigados – tanto em âmbito administrativo, quanto judicial^[11] – em decorrência de decisões condenatórias do Cade proferidas com fundamentações genéricas e calcadas em um conjunto de provas insuficiente, que se apoia em presunções para criar um contexto para um repertório de evidências e atribuir um suposto nexo causal entre elas.[12]

Ou seja, quando se trata de elementos probatórios para fundamentar a acusação de cartel, não se pode, em atenção ao devido processo legal e da segurança jurídica, prescindir de um conjunto probatório suficiente e robusto que leve à conclusão inequívoca da materialidade do cartel e da autoria dos infratores. Para tanto, a autoridade pode se valer de presunções com a finalidade de construir tal conjunto com base em provas indiretas, desde que o faça de forma cautelosa.

Que presunções devem guiar a análise de provas indiretas?

Conforme a OCDE, as presunções são construídas com base em diversas justificativas, tais como, experiências passadas, teorias econômicas, proximidade entre as provas e a possibilidade (conveniência) de sua aplicação do direito (enforcement).

No entanto, é consensual que a conveniência ou facilidade de seu uso aplicação não são suficientes para justificar a adoção de uma presunção. Ou seja, o emprego de presunções em investigações de condutas potencialmente anticompetitivas deve ser pautado por cautela e comedimento, para não correr o risco de falsos positivos (leia-se, condenação de um inocente).[13]

Isto significa que é preciso alcançar a certeza de que não poderia ter havido outra situação que não um concerto consciente e explícito para a formação de um cartel pelas empresas concorrentes.

Por isso, restando dúvida, há de se presumir não a culpa, mas sim a inocência dos acusados, nos termos das garantias constitucionais da legalidade e do in dubio pro reo.[14] Tal premissa leva a um tipo particular de presunção, esta sim intransigível, que é a presunção de inocência.

À luz disso, mesmo que se considere que prática de cartel é, com base na jurisprudência assentada do CADE, um ilícito por seu objeto, é importante esclarecer que a autoridade concorrencial não pode deixar de comprovar indícios de materialidade (para que o objeto seja considerado ilícito) e de autoria (para condenar um representado). É nesse sentido, inclusive, a presunção de irrazoabilidade construída pela jurisprudência do Cade.

Sobre isso: a jurisprudência do Cade consolidou-se a ponto de interpretar o ilícito do cartel como uma conduta por objeto e isso se deu por meio do que chamou de “presunção de irrazoabilidade”.

Essa presunção, na prática dispensa a consideração de elementos ou variáveis adicionais do usual “checklist” de análise por parte do Cade (constante de sua Resolução nº 20/1999^[15]) – isto é, dispensa que se vá além da identificação da materialidade (se houve a conduta anticompetitiva) e da autoria da conduta (participação do agente na conduta anticompetitiva identificada) para, por exemplo, definir o mercado relevante, identificar barreiras à entrada ou avaliar o poder de mercado do cartel ou de seus membros.

Nos termos empregados pelo próprio Cade: “a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação [apenas] da materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante”.^[16]

Por isso, a presunção de irrazoabilidade dos cartéis como premissa de análise – em oposição a um escrutínio mais completo e extenso da prática supostamente restritiva da concorrência – é a regra hoje adotada pela autoridade administrativa brasileira.

O Cade, em suma, se permite deixar de analisar detalhadamente o mercado relevante, as participações de mercado, a existência de poder de mercado e os efeitos decorrentes da conduta em favor da presunção de que comprovada a materialidade da conduta, ela não será aceitável.

Ou seja, pode-se presumir que o cartel é per se ilícito, mas não se pode presumir, a não ser com violação à presunção de inocência, que o cartel existe sem que, ao menos, haja indícios suficientes para tanto.

Por isso não há contradição entre, de um lado, a presunção de irrazoabilidade dos cartéis na atual jurisprudência do Cade e, de outro, a presunção de inocência garantida pelo Estado de Direito. A primeira precede a segunda: só se pode condenar um cartel com base na presunção de irrazoabilidade caso seja comprovado, para além de qualquer dúvida razoável, que tal colusão existiu e que a empresa acusada de fato dela participou.

A comprovação da materialidade de uma conduta, adicionalmente, não se restringe à mera constatação de realização de reuniões, trocas de e-mails, anotações ou referências de terceiros, registros de ligações telefônicas, planilhas ou qualquer tipo de contato entre concorrentes.

Além da ocorrência de tais fatos, é de fundamental importância a averiguação do conteúdo e do real objetivo dos contatos. Ou seja, reuniões, telefonemas, troca de cartas, jantares, etc., não significam nada se for possível chegar a qualquer conclusão além da existência de um acordo anticompetitivo para que esses encontros e contatos tenham ocorrido.

Nesse contexto, inclusive, é que se deve admitir sempre prova em contrário, sob pena de impedir as empresas investigadas de oferecerem sua defesa amplamente, com violação do devido processo legal.^[17]

Por essa razão, não se pode presumir a ilicitude de documentos para construir um nexo causal, caso contrário, estar-se-á diante de um contexto fictício que orienta de forma equivocada a interpretação das provas indiretas que compõem o conjunto probatório.

[1] Fls. 12 do referido Guia.

^[2] Voto vogal da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0510953) no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, que analisou a formação de cartel no mercado de estacionamentos.

^[3] “É bem verdade que não é fácil a prova de conluio. Não se pode esperar, todavia, que venha documentalmente comprovado o acordo ilícito, informal pactuado à margem da lei. Mas, como bem realçado pelo procurador do Cade, é indispensável que para o fato não haja outra explicação. E essa explicação pode ser buscada não apenas no campo jurídico, como também na teoria econômica, disciplina ancilar do direito da concorrência (...).” Voto da conselheira-relatora, Neide Teresinha Malard no Processo Administrativo nº 02/91, que tratava dos indícios de prática concertada entre fornecedores de selos de alumínio em licitação realizada pela Fundação para o Remédio Popular (FURP), julgado em 9 de setembro de 1992.

[4] Voto da ex-conselheira Cristiane Alkmin no Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50, julgado em 4 de julho de 2018: “Por conta deste contínuo aprendizado dos cartelistas (processo de learning by doing), assim, indubitavelmente o trabalho do Cade para provar a materialidade da conduta tem se tornando cada vez mais complexo e desafiador. Um cartel realizado hoje, por exemplo, dificilmente será pego por interceptação telefônica ou por troca de e-mails, como ocorria no passado. Se o Cade não fizer um esforço para unir provas diretas – ainda que fracas – com a racionalidade econômica do feito, indícios econômicos e provas indiretas, portanto, dificilmente esse seguirá condenando carteis”.

^[5] Voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0109881) no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, que investigou a formação de cartel na compra de kits de aquecedores solares em licitações públicas, proferido em 16 de setembro de 2015: “...sou testemunha de uma série de outros e novos estudos e discussões desenvolvidos nos últimos anos por organismos internacionais e autoridades da concorrência de todo mundo. A título de exemplo, cito: (i) OCDE (Ex-officio cartel investigations and the use of screens to detect cartels, 2013); (ii) UNCTAD (Competition policy and public procurement, 2012); (iii) diversos papers e apresentações no âmbito da ICN, disponível no website da instituição; (iv) além de ser um tema recorrente no fórum dos BRICS, sobretudo na Rússia. Todos estes estudos possuem uma mensagem importante em comum: os cartéis em licitação estão cada vez mais sofisticados e a compreensão dos mecanismos de colusão é essencial para o combate destas condutas anticompetitivas.”

^[6] Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, julgado em 16 de setembro de 2015, conforme aponta o ex-conselheiro Paulo Burnier em voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, julgado em 13 de fevereiro de 2019 “Em 2015, o Cade condenou o seu primeiro caso com base 100% em provas indiretas. Foi no chamado cartel dos aquecedores solares. Nesse caso, o Tribunal do Cade ficou convencido, por entendimento unânime de seus membros, da existência do conluio. Não foi a mesma situação para o presente Processo Administrativo, o que fortalece – e não enfraquece – a tese do uso das provas indiretas em sede de combate a carteis no país.”

^[7] O ano de 2015 foi aquele em que o Cade reconheceu a primeira condenação por prática de cartel fundamentada integralmente em provas indiretas, em investigação relacionada ao mercado de aquecedores solares. Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, julgado em 16 de setembro de 2015, conforme aponta o ex-conselheiro Paulo Burnier em voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, julgado em 13 de fevereiro de 2019 “Em 2015, o Cade condenou o seu primeiro caso com base 100% em provas indiretas. Foi no chamado cartel dos aquecedores solares. Nesse caso, o Tribunal do Cade ficou convencido, por entendimento unânime de seus membros, da existência do conluio. Não foi a mesma situação para o presente Processo Administrativo, o que fortalece – e não enfraquece – a tese do uso das provas indiretas em sede de combate a carteis no país.”

^[8] OCDE (2007). “Policy Brief - Prosecuting Cartels without Direct Evidence”, p. 5.

[9] Badaró, Gustavo. Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Elsevier, 2014, p. 341.

[10] Nota Técnica 190, de 16 de maio de 2013, referente ao Processo Administrativo nº 08012.003931/2005-55. Voto relator no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12, julgado em 5 de fevereiro de 2020. Guia Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade”, 2021.

[11] É o caso da decisão judicial proferida em 10 de maio de 2012 pela Justiça Federal do Distrito Federal nas ações anulatórias apresentadas por diversas empresas do setor farmacêutico em relação à decisão do Cade no caso dos medicamentos genéricos. Um exemplo dessa decisão pode ser visto no Processo nº 2008.34.00.003138-9 relacionado à empresa CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.

[12] “Um feixe razoável de indícios é capaz de conduzir tranquilamente a uma condenação”. Ora, tal afirmação beira à arbitrariedade”, conforme decisão proferida na apelação nº 0003123-45.2008.4.01.3400 relacionada à empresa CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., proferida em 15 de setembro de 2017.

[13] OCDE (2018), cit p. 3. “O emprego de presunções pode ser afetado pelo mecanismo de revisão ao qual investigações concorrenciais são sujeitas. Por exemplo, uma decisão administrativa vai tipicamente estar sujeita a revisão judicial – o que significa que a autoridade provavelmente ficará sob constrangimento muito maior quanto a falsos positivos (que estarão sujeitos a controle judicial) do que quanto a falsos negativos (que ficarão sujeitos ao controle social ou político). Isso significa que o foco dos esforços de enforcement não está em minimizar erro de custo (cost error), mas em minimizar os custos de falso positivos. Nessas circunstâncias, o padrão de prova está ligado ao padrão de revisão [judicial] – a regra ótima para a adoção de presunções e de safe harbours é aquela em que o custo marginal de informação adicional é o mesmo da probabilidade aumentada da decisão ser revertida na corte”

[14] O respeito ao devido processo legal, como um dever do Estado de permitir que as partes tenham efetiva participação na formação do ato estatal, pressupõe que devem ser asseguradas garantias necessárias a impedir a atuação arbitrária da autoridade. De forma complementar, a presunção de inocência, constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso LVII, deve ser observada também em processos administrativos sancionatórios, não podendo ser jamais relativizada. Sem que haja o devido processo legal – acusação, investigação, produção e análise de provas, e avaliação da autoridade – não cabe qualquer manifestação da autoridade sobre a responsabilidade de representados.

[15] A Resolução nº20/1999 do Cade dispõe sobre o processo administrativo no órgão, nos termos do art. 51 da Lei 8.884/94 - e foi revogada parcialmente pela Resolução nº 45).

^[16] A “presunção legal de irrazoabilidade” dos cartéis aparece nos votos do conselheiro relator Gilvandro Araújo, nos casos do chamado cartel dos antirretrovirais (Processo Administrativo nº 08012.008821/2008-22) e do chamado cartel dos hemoderivados (Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71). Em diversas outras decisões do Cade fica claro que em casos de cartéis, dado que se trata de um ilícito por objeto, a autoridade antitruste considera que fica dispensada de ir além da identificação da autoria e da materialidade da conduta. Ver, quanto a isso, ainda: Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, relatado pela conselheira Ana Frazão, Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, relatado pelo conselheiro Ricardo Machado Ruiz, o Processo Administrativo nº 08012.002097/1999-81, relatado pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, relatado pelo conselheiro Marcio de Oliveira Jr., Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50, relatado pelo conselheiro Alexandre Cordeiro.

[17] Voto-vista conselheira Paula Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, julgado em 8 de agosto de 2018.

Como o Cade conecta provas indiretas na análise de cartel

Missão institucional do Cade não é buscar a condenação a qualquer custo