Francisco Kliemann a Campis

Há duas espécies de críticos contemporâneos do Supremo Tribunal Federal, que (quase) sempre conseguem estar equivocados e convém separá-las de saída. A primeira não merece o nome de crítica: sob verniz de indignação cívica, milita pela impunidade de quem atentou contra a ordem constitucional. "Traidor da Constituição é traidor da Pátria", advertiu Ulysses Guimarães ao promulgar o texto de 1988. Com essa espécie não se debate; a ela se responde com o devido processo legal. Não são interlocutores: são jurisdicionados.
A segunda espécie interessa, porque parte de boa-fé e reivindica vocação acadêmica. É o caso de David Sobreira, coautor, com Adeildo Oliveira, da réplica "<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/por-que-nao-somos-originalistas-a-anistia-%20%20revisitada">Por que não somos originalistas: a anistia revisitada</a>". O problema desses críticos não é de caráter. É epistemológico, e se manifesta em três níveis: leem mal os autores que invocam; entendem mal o projeto democrático da Constituição de 1988; e opinam sobre decisões cujos autos jamais leram. Vamos por partes, porque as coisas não são soltas no mundo.
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<h2>Primeiro nível: ler (muito) mal os autores que se invoca</h2>
Os autores proclamam-se positivistas, ancorados em Kelsen e Hart. Pois eu também sou positivista. A diferença é que ser positivista começa por compreender o que o positivismo contemporâneo é, uma teoria descritiva do direito, e o que ele, deliberadamente, não é: uma teoria da decisão. O capítulo VIII da Teoria Pura do Direito é explícito: a interpretação autêntica é ato de vontade que escolhe entre as possibilidades da moldura; à ciência do direito cabe apenas identificá-las. Hart define no Postscript seu empreendimento como descritivo e moralmente neutro; na textura aberta, o juiz exerce discretion, e não há em sua obra parâmetro seguro para censurá-la juridicamente.
Daí a gafe que estrutura a réplica. Os autores acusam seus adversários de, "em termos kelsenianos", abreviarem o percurso "do ato de cognição ao ato de vontade". A objeção é tudo, menos kelseniana: para Kelsen, toda aplicação do direito é ato de vontade. Não existe crítica kelseniana possível a uma decisão que permanece dentro da moldura; e, se a tese é a de que o Supremo saiu dela, isso exige demonstração hermenêutica trabalhosa, não invocação de autoridade. Usar Kelsen e Hart como modelos de decisão é mais do que mostrar que não sabe sobre o que se está falando, é dirigir às teorias uma pergunta que elas foram construídas para não responder.
Pior: a concessão dos próprios autores, a de que Kelsen e Hart já trabalhavam com a indeterminação das normas, volta-se contra eles. Se a moldura comporta múltiplas leituras, de dentro do positivismo descritivo não se extrai o juízo de que a escolha do tribunal foi juridicamente errada. Para isso é preciso uma teoria normativa da decisão (Dworkin, por exemplo, com quem se recusam a dialogar, talvez por não terem lido).
A insuficiência do positivismo é proposital, e dela nasce a divisão de trabalho entre jurisprudence descritiva e teoria da decisão, dimensões complementares do fenômeno jurídico. Comentei a leitura da réplica com Matthew Kramer, meu anfitrião em Cambridge, biógrafo de Hart e talvez o mais rigoroso positivista vivo; a reação foi de franco divertimento. Seu projeto de uma vida, sintetizado em Onde o Direito e a Moral se Encontram, que traduzi, demonstra que a separabilidade descritiva convive, sem contradição, com uma teoria normativa da função judicial.
E há a ironia maior. Invocar Kelsen contra a jurisdição constitucional é esquecer quem foi Kelsen: o arquiteto do Tribunal Constitucional austríaco de 1920, o pai do controle concentrado que o Brasil adotaria, o homem que sustentou contra Carl Schmitt, em 1931, que o guardião da Constituição deveria ser um tribunal, não o soberano. A história arbitrou a disputa em 1933.
<h2>Segundo nível: entender mal o projeto democrático</h2>
Os autores condensam seu credo numa frase elegante: a democracia constitucional não escolheria intérpretes iluminados, mas apenas procedimentos, competências e limites. Eis o equívoco fundante. A democracia não é mero procedimento de agregação de vontades; ela carrega os sentidos que a sustentam. Democracia não é o que a maioria decide, mas o governo sujeito a condições de igual consideração e respeito, sem as quais a decisão majoritária perde seu título de legitimidade. Quando uma corte protege essas condições, não ofende a democracia: realiza-a.
Os autores perguntam se alguma vez se viu um defensor da interpretação evolutiva chegar a conclusões contrárias às próprias preferências. A resposta está no autor que dispensam: Dworkin defendeu a proteção constitucional da pornografia contra Catharine MacKinnon precisamente porque a integridade constrange o intérprete. A right answer não é a resposta que agrada, é a que decorre da melhor reconstrução dos princípios da comunidade.
Usaram a mesma insinuação contra o professor Lenio Streck, o que revela desconhecimento completo: os casos em que ele se manifestou tecnicamente contra as próprias preferências marcam sua carreira; basta ver o comentário desta semana ao caso Mari Ferrer.
Habermas chega ao mesmo lugar por outra via: não há procedimento democrático legítimo sem os direitos que garantem a autonomia privada e a pública dos cidadãos. Procedimentos pressupõem substância. Foi dessa tradição que bebeu o constitucionalismo do pós-guerra encampado pela Constituição de 1988, com teóricos que os críticos ignoram, como Häberle e Hesse. Ackerman resumiu: o primeiro grande tema do constitucionalismo moderno é a democracia; o segundo é a sua limitação.
Sem esse horizonte, a réplica recorre a uma bibliografia anglo-saxônica que, transplantada sem mediação, produz contrassensos. O problema da dead hand, tomado de Richard Albert para relativizar as cláusulas pétreas, foi forjado para uma Constituição sem cláusulas de eternidade; a de 1988 seguiu deliberadamente a Ewigkeitsklausel do art. 79.3 da Lei Fundamental alemã, escolha pós-autoritária consciente. Invocar a ansiedade antientrincheiramento americana contra o art. 60, § 4º, é censurar a Constituição brasileira por não ser a americana.
O uso de Mark Tushnet é ainda mais revelador. Constitutional hardball designa práticas formalmente lícitas que tensionam as convenções que fazem o sistema funcionar, como o court-packing e a obstrução de indicações. Uma corte que revisita precedente mediante jurisdição regular, com contraditório e fundamentação, não pratica hardball: pratica a vida ordinária do direito jurisprudencial. Os próprios autores admitem que a ADPF 153 foi erroneamente decidida e, ainda assim, sustentam que corrigi-la seria jogo duro. O tribunal estaria condenado a perpetuar o próprio erro, o que Tushnet jamais escreveu.
Há, por fim, o teste empírico da atualidade. Os Estados Unidos vivem as consequências da ausência de freios constitucionais efetivos: um presidente que a Suprema Corte não consegue, ou não quer, frear. Sobreira certamente não gostaria de um Trump tupiniquim. É bom lembrar disso antes de importar, junto com a bibliografia, o desenho institucional que a produziu.
<h2>Terceiro nível: opinar sem ler os autos</h2>
Faço uma confissão. Antes de trabalhar como advogado constitucionalista, muitas decisões do Supremo também me causavam estranheza e ressentimento. Foi ao me debruçar sobre autos que somam milhares de páginas que compreendi a lógica de preservação de garantias por trás de decisões que pareciam absurdas à primeira vista. Decisões técnicas que contrariavam o sentimento popular, e que por isso custavam caro a quem as proferia.
Há uma coragem institucional, raramente reconhecida, em ser apedrejado por fazer a coisa certa. O cirurgião cardíaco não opera consultando os editorialistas. A analogia tem limites (a crítica jornalística e cidadã é vital, e o tribunal não está acima dela), mas o ponto permanece: quem invoca a tecnicidade contrai o ônus dela.
Renato Janine Ribeiro deu a formulação exata desse ônus ao explicar por que não assinou o Manifesto pelo Pluralismo: a universidade não é o lugar da liberdade de expressão, mas da liberdade de cátedra, que se funda num dever de conhecimento e de verdade. A crítica ao Supremo feita por quem reivindica vocação acadêmica submete-se aos mesmos padrões. Criticar decisões mobilizando autores que não escreveram pensando nisso, sem compreender o projeto de constitucional review que nossa Constituição encampou e sem ter lido os autos, não poderia levar a um caminho diferente do de produzir opiniões problemáticas, até dos interlocutores mais bem intencionados.
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Quanto ao mérito da anistia, não retomarei o que já sustentei em duas ocasiões no <a href="https://www.conjur.com.br/2024-nov-02/ronald-dworkin-e-a-inconstitucionalidade-da-anistia-do-8-de-janeiro/">Conjur</a>. Registro apenas que ler no art. 5º, XLIII, uma "porta aberta" ao legislador para anistiar liberticidas inverte a lógica deôntica dos mandados de criminalização e das cláusulas pétreas: o dispositivo é piso de proteção, não teto. A defesa popperiana da democracia não fica à mercê da topologia de um inciso mal lido.
<h2>Um convite</h2>
Termino como comecei: separando as espécies. Sobreira presta um serviço real de divulgação com seu programa, e o debate público é melhor com ele. Nossos desacordos são profundos, mas ele é um interlocutor de boa-fé, daqueles com quem vale a pena discordar.
Por isso o convite, sem ironia: se você quer se considerar um positivista leia o livro de Kramer Onde o Direito e a Moral se Encontram, para ver o que o positivismo contemporâneo de fato sustenta, e também que leia Habermas, para descobrir o que é a democracia (spoiler: não é um procedimento vazio) e que após isso leia os textos sobre a inconstitucionalidade da anistia. Porque a crítica ao Supremo é necessária, mas, como tudo no direito, ela não é solta no mundo.

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JOTA

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