Diego Fischer

Nos últimos meses, relevantes discussões tributárias dominaram a pauta do Supremo Tribunal Federal. Diversas teses de repercussão geral foram divulgadas, trazendo a definitiva interpretação destes temas e servindo de diretriz para o julgamento de processos sobre matéria semelhante, sobrestados em outros tribunais do País.
Ocorre que, em alguns destes julgamentos, o STF acabou por alterar jurisprudência considerada pacificada (overruling). Um destes casos foi o recente julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.072.485, no qual se definiu a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Tal decisão rompeu com a jurisprudência firmada pelo STJ no Recurso Especial Repetitivo n° 1.230.957/RS (Tema n° 479), que indicava exatamente o contrário desde 2014.
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Sem entrar no mérito destas decisões do STF, o fato é que, com o overruling, tributos que não eram recolhidos há muitos anos se transformam em passivo inesperado e elevado, especialmente se considerados juros e multas.
Neste texto, objetiva-se esclarecer como lidar com esse cenário, especialmente para tratar do passivo retroativo. Tomando como base o referido julgamento do terço constitucional de férias, será identificado o momento em que o precedente tem eficácia para os contribuintes, o que o contribuinte deve pagar e como deverá proceder.
Para tanto, e por didática, os contribuintes foram classificados em 4 categorias, quais sejam:
<ul>
<li>Contribuinte 1: não discutiu o assunto judicialmente, mas pautava suas condutas pela jurisprudência firmada pelo STJ em repetitivo;</li>
<li>Contribuinte 2: discute o assunto judicialmente e conta com decisão provisória para não recolher o tributo;</li>
<li>Contribuinte 3: discute o assunto judicialmente e deposita os valores do tributo em juízo ao invés de recolher ao fisco; e</li>
<li>Contribuinte 4: discutiu o assunto judicialmente e obteve decisões favoráveis transitadas em julgado.</li>
</ul>
<h3>Momento em que a decisão afeta os contribuintes</h3>
O momento da eficácia da decisão do STF é um tema bastante controvertido. Conquanto expresso no art. 1.040 do Código de Processo Civil (CPC) a necessidade de publicação do acórdão paradigma para se aplicar um precedente, entende o STF (ARE 1.031.810/DF de 07.112013), de forma majoritária, que basta a publicação da ata de julgamento para tanto.
No entanto, a decisão do STF não deve reformar automaticamente as decisões já proferidas num processo, sendo indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Tal entendimento, contudo, não é pacífico. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por exemplo, defende a aplicação automática dos precedentes do STF para fatos geradores futuros, ainda que abarcados por decisão judicial. É o que diz o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011.
Em âmbito administrativo, há alguns julgados do Carf que condicionam, ao menos, essa aplicação automática à observância da data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Veja-se, portanto, que ainda há bastante incerteza quanto ao início da eficácia de um precedente vinculante, sendo que algumas empresas, mais conservadoras, para evitar essa discussão, optam por não aguardar a reforma de uma decisão a fim de voltar a recolher o tributo, até então inexigível.
Assim, quanto aos recolhimentos do presente e do futuro, o Contribuinte 1 deve considerar válido e eficaz o entendimento do STF desde a data da publicação da ata de julgamento do precedente. Já os Contribuintes 2, 3 e 4 devem escolher entre seguir ou não o entendimento da aplicação automática do precedente para recolhimento do tributo.
<h3>Passivo pretérito</h3>
Em se tratando do passado (passivo pretérito), o que interessa na análise é o quanto a inexigibilidade do crédito está condicionada a externalidades. Isto é, em que medida o direito ao não recolhimento está embasado em fatores que se alteram por conta da publicação do precedente do STF.
Nesse caso, é fácil perceber que o Contribuinte 1 praticamente não conta com qualquer proteção, nunca teve um direito reconhecido e, portanto, sempre esteve em mora com a administração fazendária, podendo, a qualquer tempo, ser cobrado pelo tributo.
Por sua vez, para os Contribuintes 2 e 3, o passado torna-se exigível a partir do momento em que a causa suspensiva da exigibilidade se esvai. Isto é, em havendo revogação da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, há dever de pagamento do tributo em até 30 dias, o qual será acrescido de juros moratórios e não deverá computar multa de mora, conforme dispõe art. 63, §2º da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
No caso de haver depósito, este deverá ser convertido em renda para a Fazenda Pública, nos termos do art. 32, §2º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execuções Fiscais ou LEF). Não deverá haver exigência de juros ou multa, quando este se der antes do vencimento do tributo e de forma integral, embora identifique-se julgado em contrário a essa opinião<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Por fim, para o Contribuinte 4, há tendência de proteção à coisa julgada, de modo que, para que a Fazenda Pública possa reaver os débitos do passado, deve se valer de (i) ação rescisória para desconstituir a coisa julgada e (ii) novo lançamento do tributo, observado o prazo decadencial de 5 anos.
Nesta hipótese, antes do novo lançamento, o Contribuinte 4 poderá efetuar o pagamento do débito, acrescido dos juros, por meio de denúncia espontânea, evitando a incidência de multa, moratória ou de ofício.
<h3>Como viabilizar o pagamento</h3>
O pagamento do passivo pretérito tende a ser mais simples quando os contribuintes são diligentes com as suas obrigações acessórias, bastando a emissão de guias de pagamento através dos sistemas da Fazenda.
No entanto, em não sendo possível gerar guia pelo próprio sistema, ou não tendo sido diligente com suas obrigações acessórias, caberá ao contribuinte, conforme o caso, contar com a colaboração da Fazenda para obtê-la ou proceder à retificação da declaração na qual o débito conta como suspenso.
Em última hipótese, é possível ao contribuinte realizar o depósito judicial do valor incontroverso nos autos em que discute a ação para fins de pagamento da dívida. No entanto, isto pode gerar discussões quanto à equiparação de pagamento e deposito, especialmente no que se refere a exigência de multas.
<h3>Outras Possibilidades</h3>
Na prática, alguns contribuintes também tendem a ser reticentes em antecipar o pagamento e retificar suas obrigações quando há o overruling. Há dois motivos principais para isso:
Primeiro, há histórico de que após uma decisão dessa magnitude o Governo crie algum programa de parcelamento com descontos. Foi este o caso do Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), quando se julgou em meados de 2017 a constitucionalidade do Funrural<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, de forma contrária ao que os contribuintes esperavam.
Segundo, o STF pode realizar a modulação dos efeitos da decisão, nos termos do art. 927, § 3º e 4º do CPC, em vista do rompimento de jurisprudência pacificada há anos sobre o tema, fazendo com que esta tenha efeitos somente prospectivos. Isto é, fazendo com que não haja o tal do passivo pretérito.
Obviamente, tais possibilidades são bastante razoáveis, porem incertas, sendo que não deveriam conduzir o racional para definição do pagamento do passivo.
No entanto, como tornou-se costumeiro que estas discussões sobre modulação de efeitos sejam realizadas em sede de Embargos de Declaração, após a publicação do precedente, em alguns casos, convém ao contribuinte aguardar essa definição, ao menos antes de efetuar o pagamento do passivo pretérito.
<h3>Lidando com o risco</h3>
Em conclusão, se vê que o contribuinte não pode ter uma atitude passiva no que diz respeito às mudanças de jurisprudência, sendo possível fazer escolhas conscientes de como lidar com o passivo tributário daí resultante.
Atitudes estratégicas podem ser um grande diferencial ao pagar a conta, já que é possível, mesmo que diante de cenário desfavorável, a redução ou afastamento de multas e juros.
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O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4353441&amp;numeroProcesso=730462&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=733#:~:text=733%20%2D%20Efic%C3%A1cia%20temporal%20de%20senten%C3%A7a,em%20sede%20de%20controle%20concentrado.">Vide Recurso Extraordinário nº 730.462/SP, rel. ministro Teori Zavascki, dje 09/09/2015</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/resources/images/redesign/processos.gif">Acórdão nº 3201-007.223, sessão de 22.09.2020</a>; <a href="https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf">Acórdão nº 1302-002.286; sessão de 21/06/2017;</a> <a href="https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf">Acórdão nº 3402-002.995; sessão de 26/04/2016</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Entendimento também compartilhado pelo <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1079896&amp;num_registro=201100968572&amp;data=20110817&amp;formato=PDF">STJ: REsp 1251513/PR, julgado em 10/08/2011</a> e pelo <a href="https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf">Carf: 16327.720352/2011-01, 1ª Turma, j. 9.11/2017</a>. Há, no entanto, entendimento pela incidência da multa de mora no <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1459297&amp;num_registro=201303513625&amp;data=20160210&amp;formato=PDF">EREsp 1131090/RJ, DJe 10/02/2016</a>.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13715465">Vide STF. RE 718.874/RS, Rel. Min. Edson Fachin, dje 03/10/2017</a>.

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JOTA

O contribuinte não pode ter uma atitude passiva no que diz respeito às mudanças de jurisprudência

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