Luciane Cardoso Barzotto

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do professor de Direito do Trabalho e mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a  <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor">#pergunte ao professor</a>.
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Neste episódio de nº 41 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Como fica o cálculo das férias e do décimo terceiro para fins de pagamento de rescisão contratual dos empregados que tiveram contrato de trabalho suspensos? A solução é mesma no caso em que houve a redução de jornada e salário?
Resposta ► Com a palavra, a professora Luciane Cardoso Barzotto.
Resumidamente no Direito de Trabalho emergencial, analisado a partir da MP 936/20 e Lei 14.020, de 6 de julho de 2020, nos trazem as seguintes soluções:
a) Na redução de jornada de trabalho e de salário (art. 6º, inciso I, da Lei 14020/20): o empregador paga uma parte do trabalho e o governo outra – benefício emergencial;
b) Na suspensão do contrato de trabalho: governo paga 100% do seguro- desemprego (art. 6º, inciso II, da Lei 14020/20). Em caso de grandes empresas com faturamento maior que quatro milhões e oitocentos mil reais, o governo paga 70% a título de seguro-desemprego, ao passo que o empregador complementa com uma ajuda compensatória de 30% do salário do empregado a título indenizatório.
Por conta das diretrizes acima, temos a polêmica com relação ao recolhimento previdenciário, que deve ser feito pelo próprio empregado, como segurado facultativo (art. 20 da Lei 14020/20). A ausência de recolhimentos indica o caráter indenizatório do BEM e da ajuda compensatória.
Uma questão importante é classificar que tipo de suspensão contratual foi trazida pela  legislação da pandemia.
Juridicamente falando, as suspensões contratuais são tipos de alteração do contrato de trabalho (art. 468 da CLT) onde há a paralisação total do contrato de trabalho, de modo que não há trabalho nem salário. Ou seja, estão suspensas as obrigações principais do contrato de trabalho – prestar trabalho e receber a contraprestação.
Eventualmente, haverá o cômputo do período de suspensão como tempo de serviço, e, nestes casos, podemos falar em suspensão contratual atípica ou imprópria, como é o exemplo do acidente de trabalho, licença-maternidade e serviço militar. Ao que tudo indica a suspensão contratual da MP 936, convertida na Lei 14.020/20, é daquelas em que se computa o tempo de serviço e, por isso, ficaria admissível o cômputo de férias e 13º salário para todos os efeitos, inclusive rescisórios, embora a Lei não tenha feito expressa menção a essa tema.
Bem por isso, para aqueles que comungam do pagamento dos valores de décimo terceiro e férias pelo período da suspensão contratual, o fazem por intepretação do art. 8º, §2º, da Lei 14.020/20. Por este dispositivo, entende-se que o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador a seus empregados. Por isso, com supedâneo em tal normativa, deverá este receber do empregador férias e 13º salário integrais.
De mais a mais, sobre décimo terceiro especificamente, temos que recordar o comando da Lei 4.090/62, o qual prevê o seguinte:
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
<ul>
<li>1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.</li>
<li>2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.</li>
<li>3º - A gratificação será proporcional:</li>
</ul>
I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e
II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.
Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.
Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.
Interessante referir que diversos dispositivos da Lei 4.090/62 poderão ser invocados no período de pandemia, tais como quinze dias trabalhados significam um mês, faltas legais e justificadas não são deduzidas da contagem, dentre outras interpretações casuísticas.
Lado outro, no caso das férias, quando os valores percebidos não são uniformes, o valor se dará pela média do período aquisitivo, conforme prevê o §6º do art. 142 da CLT. A dúvida que fica é na intepretação da média duodecimal da totalidade dos valores – e aqui, o BEM, como ajuda compensatória – se deve ser mantida a mesma lógica para cômputo de férias?
Com efeito, os valores recebidos por ajuda compensatória (do empregador) e/ou  valor de benefício emergencial de preservação de emprego e renda, que é valor fixo no caso de suspensão (art. 6º da Lei 14.020/20), tecnicamente são reputados como renda do empregado. Renda significa, em seu conceito técnico, todo o acréscimo patrimonial de uma dada pessoa. Neste ponto, mesmo que uma renda não tenha natureza salarial, e sim indenizatória, pode-se defender uma tese de que, ao substituir o salário, a verba substitutiva de retribuição gerará impacto no cálculos das verbas de férias e do décimo terceiro.
Outro argumento importante para o pagamento de férias e 13º salário, inclusive calculados sobre o período de suspensão contratual, é o conteúdo fundamental de tais direitos. Férias e décimo terceiro são direitos fundamentais, ou seja, garantias sociais do regime de proteção adotado ao trabalhador, estando por isso mesmo contemplados no art. 7º, incisos VIII  e  XVII,  da Constituição Federal, a qual prevê:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Entretanto, há outra tese em sentido oposto. Pode ser defendido que o período de suspensão do contrato não conta como base de cálculo para pagamento de férias e 13º salário. Isto porque tanto o BEM (benefício emergencial pago pelo governo), quanto a ajuda compensatória (paga pelo empregador), são parcelas indenizatórias, e, portanto, não possuem caráter originalmente retributivo, mas sim indenizatório, motivo pelo qual não devem ser contados para projeções de pagamento de décimo terceiro e férias.
Segundo essa interpretação restritiva, os empregados poderão perder parcelas de férias e do 13º salário (porque abatidos os períodos mensais não trabalhados durante a suspensão contratual), visto que férias e 13º salário são parcelas remuneratórias calculadas sobre os meses trabalhados no período aquisitivo anual, tal como dispõe a legislação trabalhista.
Já os empregados que sofreram apenas uma redução de jornada e salário estão numa situação mais tranquila, os quais terão preservados, ainda que proporcionalmente, os direitos relativos às férias e ao 13º salário, mesmo que em valores diversos do período de normalidade. Neste caso, difícil negar que não houve o fato gerador das férias e do décimo terceiro, cujos argumentos constitucionais são irrefutáveis.
Esclareça-se, ainda, que se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o empregado mantiver as atividades laborativas, ainda que parcialmente, por meio, por exemplo, de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, estando o empregador sujeito: “I – ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período; II – às penalidades previstas na legislação em vigor; III – às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo” (art. 8º, § 4º, da Lei 14.020/20).
Por fim, sinale-se que poderão ser construídas alternativas analógicas aos casos de pagamento de décimo terceiro e férias nas parcelas rescisórias de trabalhadores avulsos e intermitentes.

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JOTA

Além das férias, como fica o cálculo do 13º? A solução é mesma no caso em que houve a redução de jornada?

Como fica o cálculo das férias na rescisão do empregado com contrato suspenso?

Além das férias, como fica o cálculo do décimo terceiro? A solução é mesma no caso em que houve a redução de jornada e salário?