Luiza Louzada

Eduardo Magrani

Luca Belli

Aguardada com bastante expectativa pela sociedade civil e comunidade acadêmica, acaba de ser divulgada a minuta do decreto de regulamentação do Marco Civil da Internet.
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O processo de elaboração do “Marco Civil da Internet” teve início em 2009, com a elaboração do anteprojeto de lei, pensado e construído em conjunto pelo <a href="http://direitorio.fgv.br/cts/sobre">Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio (FGV/CTS)</a> e pelo Ministério da Justiça. A empreitada foi considerada uma experiência democrática pioneira no Brasil. Foi a primeira vez que um anteprojeto de lei foi construído por consulta pública na internet, e a maturação da discussão feita aproveitando-se do potencial das plataformas digitais.
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O Marco Civil foi recebido positivamente pela comunidade internacional como uma lei vanguardista e, de maneira geral, bastante garantista. Isso faz com que a regulamentação agora em debate seja aguardada com muita expectativa. Isso porque, se por um lado o futuro decreto pode corroborar as garantias previstas e reforçar a proteção de direitos, por outro pode acabar enfraquecendo ou esvaziando direitos.
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Após o texto ser sancionado como lei ordinária em abril de 2014, o Ministério da Justiça capitaneou uma consulta pública visando à elaboração do decreto de regulamentação do Marco Civil da Internet. Durante a primeira fase do debate, a plataforma recebeu mais de 60.000 visitas e cerca de 1.200 comentários. Para a segunda fase, que começou no dia 27 de janeiro, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça lançou uma nova etapa de consulta à população para que a sociedade civil, empresas e academia opinem sobre minuta de decreto disponibilizada no portal do projeto, contendo o resultado das contribuições feitas durante a primeira fase do debate.
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O projeto de decreto é uma excelente oportunidade de exercício de democracia participativa e incluiu muitos elementos que foram sugeridos na primeira fase de consulta, nomeadamente pelo <a href="http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/contribuicao_cts-fgv_ao_debate_publico_do_marco_civil.pdf">FGV/CTS</a>. Todavia, vários elementos precisam de um aprimoramento. Veja abaixo os pontos mais relevantes do debate:
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Neutralidade de Rede
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Depois de estabelecer que as operadoras “têm o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”, o Marco Civil prevê que as exceções a esse princípio sejam especificadas por decreto. Nesse sentido, o projeto de decreto afirma que o princípio da neutralidade da rede não deve ser aplicado a “serviços especializados”. Essa exceção é correta na medida em que permite experimentar novos modelos de negócio. Todavia, ao não definir quais são os “serviços especializados”, o decreto pode levar a uma situação de insegurança jurídica e permitir abusos.
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A contribuição do CTS forneceu os elementos claros para definir os serviços especializados que deveriam ser incluídos no decreto. Nomeadamente, os serviços especializados se caracterizam por oferecer alguma função aprimorada, seja uma qualidade assegurada de serviço, velocidade ou segurança, que não está facilmente disponível na internet. Nesse sentido, os serviços especializados deveriam ser oferecidos em infraestruturas diferentes daquelas usadas para o tráfego da internet ou pelo menos logicamente separada, como acontece na Noruega. Na verdade, é exatamente por causa dessa separação que se justifica a desnecessidade de aplicar a neutralidade da rede aos serviços especializados. 
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Uma outra ausência notável pode ser observada no que diz respeito ao zero rating, ou seja, a prática pela qual um provedor de aplicações (uma rede social, por exemplo) ou um provedor de conexão patrocina o acesso a aplicações e serviços específicos. Essas práticas, consideradas como contrárias ao princípio da neutralidade para vários observadores, e como aceitáveis para várias operadoras e big players da internet, não são mencionadas pelo decreto. Seria desejável uma posição clara, que não deixe dúvidas sobre a não compatibilidade dessas práticas com o princípio da neutralidade ou que, pelo menos, defina as condições em razão das quais essas práticas possam ser consideradas admissíveis segundo o Ministério da Justiça. Caso contrário, a simples confiança na mão invisível do mercado arriscaria desconstruir irreversivelmente a posição dominante dos atores que já são dominantes, e sujeitaria a liberdade de receber informações do indivíduo à interferência permanente dessas empresas. 
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No que diz respeito à possibilidade de tratamento discriminatório para gerenciar congestão, parece curioso que a congestão não seja qualificada como temporária e imprevisível. Na verdade, em cada momento pode haver congestão. Se o tratamento discriminatório for possível por cada tipo congestão, sem qualificá-la de <a href="http://www.networkneutrality.info/sources.html">temporária e imprevisível</a>, essa provisão implicaria a possibilidade de discriminar permanentemente, simplesmente alegando congestão, e desincentivaria o investimento em maior capacidade das redes.  A primeira medida para evitar congestionamento e o investimento em capacidade não deve ser a discriminação. Além disso, a congestão deveria ser gerenciada através de medidas não discriminatórias e, somente quando esse tipo de gerenciamento não for possível, pode ser justificada a priorização das classes de aplicativos mais sensíveis à latência, como por exemplo o Voice over IP. 
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Enfim, é positivo que a fiscalização seja efetuada seguindo as diretrizes técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da Internet. Mas na ausência de uma autoridade garantidora da privacidade no Brasil, é necessário que essas diretrizes considerem também o impacto das técnicas de gerenciamento sobre a privacidade dos usuários. Técnicas que analisam o conteúdo das comunicações dos usuários, como a Deep Packet Inspection, podem ser consideradas eficientes, mas são extremamente perigosas do ponto de vista da proteção do direito fundamental à vida privada.
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Privacidade e proteção de dados pessoais
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O Marco Civil estabeleceu os princípios de proteção da privacidade e de dados pessoais como orientadores da regulação da internet. Apesar da importância da medida, o Brasil ainda não conta com uma legislação específica relativa a essas matérias, o que traz a necessidade de uma melhor definição do significado e do alcance de alguns termos constantes da lei. 
A esse respeito, é importante esclarecer que a regulamentação da internet não exclui a necessidade da existência de uma lei geral a respeito da proteção de dados pessoais no Brasil. O decreto atualmente em discussão assume o grande desafio de reforçar as garantias de privacidade e proteção de dados contidas na lei, viabilizando a sua aplicabilidade, sem que isso invada a esfera de regulamentação de uma futura lei específica, cujas matérias foram e vêm sendo amplamente discutidas, tanto em torno da minuta do anteprojeto de lei apresentado pelo Ministério da Justiça, como em outros projetos de lei que já tramitam no Congresso Nacional.
Outra expectativa assumida em relação ao decreto foi a de que esse delimite rigorosamente algumas previsões do Marco Civil, criticadas por criarem um contexto de vigilância e vulnerabilidade da vida privada. Como exemplos, a possibilidade de que autoridades administrativas acessem dados cadastrais sem a necessidade de decisão judicial e a previsão de guarda obrigatória de registros de conexão. Apesar de ter abordado esses tópicos, a atual minuta parece não ter endereçado esses pontos com a clareza necessária para garantir a privacidade dos usuários de internet.
Atendendo às sugestões na primeira fase da consulta, a minuta reforçou a necessidade de transparência em relação aos pedidos de acesso a dados pelo governo, impondo a publicação de relatórios estatísticos pelos órgãos federais, e estabeleceu os conceitos de “dados pessoais” e de “tratamento de dados”, além da necessidade de padrões mínimos de segurança dos dados. No entanto, mesmo em relação a esses aspectos, o texto do decreto precisa ser aprimorado para atingir a sua finalidade. 
Ainda em relação à privacidade e proteção de dados, a minuta prevê a atribuição do Comitê Gestor da Internet (CGI) de elaborar recomendações, que podem assumir um importante caráter orientador, enquanto o país não conta com uma autoridade de proteção de dados pessoais.
Espera-se que até o dia 29 de fevereiro, data limite das contribuições, o debate em relação ao texto proposto seja abraçado por toda a sociedade, de forma que o resultado final da segunda fase de contribuições seja um decreto que instrumentalize a aplicação das garantias do Marco Civil da Internet, tão aplaudidas no contexto internacional. Ao mesmo tempo, espera-se que aprimore com a rigorosidade necessária os aspectos problemáticos da lei, formando um arcabouço jurídico garantidor de direitos e viabilizador de uma internet verdadeiramente livre e para todos.
O decreto vai ser um elemento fundamental da proteção dos direitos dos usuários da internet no Brasil. Cada pessoa tem a oportunidade de exprimir a sua opinião. Essa oportunidade não deve ser desperdiçada. <a href="http://bit.ly/1QCtLCq">Participe da consulta</a>!

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JOTA

Desafio é reforçar garantias previstas na lei, e não diminuí-las

Começa 2ª fase da Consulta Pública do Decreto do Marco Civil da Internet

Desafio é reforçar garantias previstas na lei, e não diminuí-las