Carlos Henrique Bezerra Leite

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor! dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
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Neste episódio de nº 10 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Com a reforma trabalhista, em que o negociado prevalece sobre o legislado, como ficam os dias acrescidos pela proporcionalidade do aviso prévio? Poderiam ser negociados? Seguiria a mesma regra dos 30 (trinta) dias indenizados e, portanto, pagos com apenas 50% (cinquenta por cento)?
Resposta ► Com a palavra, o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite*
Inicialmente, é preciso lembrar que o aviso prévio era instituto previsto na Consolidação das Leis do Trabalho com natureza jurídica dúplice, ou seja, direito do empregado de receber comunicação da sua dispensa, como também direito do empregador para que este tenha condições de substituir o empregado pré-avisado.
Com a promulgação da Carta da República, o aviso prévio foi guindado à condição de direito fundamental social dos trabalhadores. Houve, assim, uma constitucionalização de um direito que estava previsto na lei (CLT). Além disso, a Constituição Federal criou uma nova modalidade de direito fundamental: o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei (CF/88, artigo 7º, XVI).
Sobreveio a Lei nº 12.506, de 11.10.2011, que dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências nos seguintes termos:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Dec.-lei 5.452, de 01.05.1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
<blockquote class="jota-article__eye">Buscando dirimir a controvérsia sobre a aplicação da referida lei no tempo, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 441, segundo a qual o “direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 de outubro de 2011”.</blockquote>
A nosso sentir, o aviso prévio proporcional tem por destinatário exclusivo o empregado, pois é um direito fundamental social do trabalhador, e não do empregador. 
Logo, não se trata de um direito da parte (empregado ou empregador) que pretende resilir o contrato individual de trabalho, mas de um direito apenas do empregado. 
Portanto, não se confunde com o aviso prévio de 30 (trinta) dias. 
Bem por isso, só faz jus ao aviso prévio proporcional o empregado que tenha no mínimo 1 (um) ano de serviço prestado ao mesmo empregador. Destarte, não nos parece razoável a limitação de 90 (noventa) dias do aviso prévio proporcional, pois o texto constitucional leva em conta apenas o tempo de serviço, não sendo permitido ao legislador infraconstitucional interpretar restritivamente norma constitucional geradora de direito fundamental. 
Lado outro, o trabalhador doméstico tem direito ao aviso prévio proporcional, pois a ele se aplica expressamente o inciso XXI do artigo 7º da Lei Maior, por força do parágrafo único deste mesmo artigo. Trata-se da aplicação do princípio da máxima eficácia da norma constitucional definidora de direitos fundamentais. Ainda, o artigo 23 da LC nº 150/2015 reconhece expressamente o aviso prévio para o trabalhador doméstico.
<blockquote class="jota-article__eye">Feita essa digressão sobre as duas modalidades de aviso prévio, exsurgem as seguintes indagações: (i) é válida a norma de autocomposição (individual ou coletiva) que exclua ou reduza os dias relativos à proporcionalidade do aviso prévio? (iii) poderiam tais dias serem negociados? (iii) seguiria a mesma regra dos 30 (trinta) dias indenizados, e, portanto, pagos com apenas 50%?</blockquote>
Muito embora a Constituição Federal reconheça aos sindicatos o poder negocial para criar normas autônomas, qual seja, convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho, este poder há de observar o princípio da supremacia das normas de ordem pública (CLT, art. 8º, in fine). Este princípio é reconhecido pela jurisprudência, como se infere do item II da Súmula nº 437 do TST): “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (CLT, art. 71 e CF/88, art. 7º, XXII), infenso à negociação coletiva”.
A Lei nº 13.467/2017, no entanto, alterou substancialmente o princípio em tela, na medida em que instituiu o chamado modelo “negociado sobre o legislado”, ou melhor, um novo sistema de hierarquia das fontes em que as cláusulas previstas em convenções ou acordos coletivos prevalecem quando se apresentarem em antinomia com as disposições previstas em lei.
Nesse prumo, dispõe o artigo 611-A da CLT, com redação dada pela Lei da Reforma Trabalhista, que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre diversos direitos dos trabalhadores. Todavia, o artigo em referência não alude expressamente ao direito fundamental ao aviso prévio.
Ora, tentando disfarçar que a Lei Reformista não contraia a Carta Magna, o legislador inseriu o artigo 611-B da CLT dispondo que “constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (...) XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. 
Por outro lado, no tocante ao distrato, dispõe o artigo 484-A da CLT que o “contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador”, caso em que “serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado”.
De todo o exposto, é possível concluir este artigo com as seguintes respostas: 
(i) é inconstitucional e ilegal a norma de autocomposição coletiva que exclua ou reduza o aviso proporcional ao tempo de serviço, por violação ao artigo 7º, XXI, da CF c/c artigo 611-B, XVI, da CLT;
(ii) se o aviso prévio proporcional é infenso à negociação coletiva, com muito mais razão não há como validar negociação individual (distrato) para reduzi-lo, ainda que indenizado;
(iii) com relação ao aviso prévio indenizado, o artigo 7º, XXI, da CRFB, dispõe que ele será de no mínimo 30 (trinta) dias. Logo, é inconstitucional a alínea “a”, inciso I, do artigo 484-A da CLT. Dessa forma, ainda que o contrato de trabalho seja extinto por acordo individual, o aviso prévio – indenizado ou trabalhado – terá de ser no mínimo de 30 (trinta) dias.
Em arremate, em se tratando de direito fundamental, o intérprete há de observar os princípios da força normativa da Constituição, da máxima efetividade da norma constitucional, do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, da progressividade e da vedação do retrocesso social.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
*Coautoria com Débora Medeiros Peixoto. Advogada. Especializanda em Direito (PUC/RS). Membro do GPAJ – Grupo de Pesquisa Acesso à Justiça na Perspectiva dos Direitos Humanos da FDV
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Sobre esses princípios, conferir: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, passim.
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JOTA

Poderiam ser negociados? Seguiria a mesma regra dos 30 dias indenizados e, portanto, pagos com apenas 50%?

Com a reforma, como ficam os dias acrescidos pela proporcionalidade do aviso prévio?

Poderiam ser negociados? Seguiria a mesma regra dos 30 dias indenizados e, portanto, pagos com apenas 50%?