Davi Tangerino

Quem olhar para a Lei n. 13.254/2013, que criou o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), apenas com a lupa do Direito tributário perderá o foco do que parecer ser o mais relevante do programa: a anistia dos crimes cometidos quando da ocultação de patrimônio ao Banco Central e à Receita Federal. Colocando de maneira bem direta: compra-se o perdão penal (e administrativo) por meio do pagamento de 15% do valor dos bens não declarados, adicionados de 100% de multa, em um total de 30% do valor de mercado em 31 de dezembro de 2014 (ao dólar dessa data, ou seja, R$ 2,66, fazendo que a efetiva porcentagem esteja, efetivamente, entre 20 e 25%, conforme o câmbio presente).
Vale a pena?
O primeiro passo para responder a essa pergunta é entender o risco criminal que aquele que omitiu bens ("omitente") corre hoje.
De maneira geral, prepondera a compreensão de que (i) a Lei Complementar 105/2001, cuja constitucionalidade foi confirmada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, permite um grande escrutínio dos contribuintes pela Receita; (ii) os mecanismos de troca de informações bancárias tais como o FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) e CRS (Common Report Standards) tornam crescentemente difícil manter-se oculto às autoridades fiscais e financeiras; e, por fim, (iii) os procedimentos internos de compliance afastarão de instituições bancárias respeitáveis, em jurisdições confiáveis, aqueles clientes com patrimônio obscuro.
Se o omitente compartilha a percepção de que o mundo está ficando pequeno e transparente, então é concreto o risco de o patrimônio não declarado ser detectado.
E qual o risco de ser detectado? Provavelmente o omitente cometeu um ou mais dos seguintes crimes:
(i) evasão de divisas, ou seja, efetuou operação de câmbio não autorizada com a intenção de tirar dinheiro do país, ou, ainda, promoveu a saída de moeda sem autorização legal (por outro meio que não operação de câmbio) (art. 21, caput, e parágrafo único, primeira parte, da Lei n. 7.492/86);
(ii) manutenção de depósitos não declarados ao Banco Central em valor superior a US$ 100.000,00 no dia 31 de dezembro do ano anterior (art. 21, parágrafo único, in fine, da Lei n. 7.492/86, cf. jurisprudência predominante);
(iii) omissão ou informação falsa na declaração anual de imposto de renda (art. 1o., da Lei n. 8.137/90), desde que tenha havido redução de crédito tributário;
(iv) lavagem de dinheiro, a depender do uso de estruturas usadas para ocultar bem havido de recursos ilícitos (art. 1o., da Lei n. 9.613/98).
Didaticamente, imagine-se um sujeito que, em 2010, remeteu US$ 150.000,00 via doleiro para o exterior e o depositou em conta corrente. O valor, inalterado ao longo do tempo, deixou de ser informado na Declaração de Bens no Exterior nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014. Da mesma forma, houve omissão dessa quantia nas declarações de imposto de renda, nos mesmos anos.
De maneira bem otimista, esse cidadão, se processado e condenado criminalmente, receberá a pena de 2 anos pela evasão, a pena de 2 anos, aumentada em um terço, pelas sucessivas omissões ao Banco Central, e, de quebra, outros 2 anos, acrescido de um terço, pelas omissões à Receita (já que o valor será presumido como renda). O total será de 7 anos e 4 meses de reclusão. Montante de pena, em princípio, a ser cumprido em regime semiaberto.
A anistia dá a esse cidadão, como dito acima, uma chance, com duração limitada, de livrar-se da responsabilidade penal por meio do pagamento de 30% sobre os tais US$ 150 mil, ou seja, US$ 45 mil, com um dólar a RS 2,66.
Essa janela estará aberta apenas até outubro de 2016; depois disso, enquanto não houver alteração legislativa ou jurisprudencial, só lhe restará a chance de elidir a responsabilidade penal pelo crime tributário, mediante o pagamento do tributo devido.
Fechada a janela, permanece o risco criminal e administrativo, cujo custo, além das sanções, incluirá honorários advocatícios para eventuais defesas nos diversos âmbitos.
Existem riscos em aderir à anistia?
Sem dúvida. Em que pese a Lei determinar (i) sigilo quanto às informações prestadas; (ii) a impossibilidade de se iniciar investigação criminal apenas com essas informações e (iii) a impossibilidade de a Receita compartilhar essas informações inclusive às receitas estaduais e municipais, não se pode descartar que os órgãos de fiscalização farão exercícios diversos para contornar tais óbices.
Então, aderir ou não aderir?
A conta é basicamente de sopesamento de riscos. Se o omitente for descoberto após outubro de 2016, sem ter aderido à anistia, então ele poderá responder pelos crimes de evasão, manutenção de depósitos e até lavagem de dinheiro, sem alternativas de extinção da punibilidade que não a prescrição.
Se ele adere, extingue-se a punibilidade dos crimes associados à ocultação do bem; excepcionalmente, ele poderá ser excluído do programa e terá, de quebra, ofertado documentos que, em que pese a lei dizer que não poderão ser usados, já terão deixado rastros nos sistemas brasileiros.
Muitos colegas tributaristas entendem que a chance de que a Receite audite os contribuintes que aderirem é bastante alta, aliás.
A percepção dos riscos associados a cada cenário, de um lado, e o apetite do omitente por riscos, de outro, parecem ser as variáveis mais importantes dessa decisão que será sempre caso a caso.
Quero aderir, posso?
De maneira geral, se o omitente era residente fiscal brasileiro em 31 de dezembro de 2014, não está sendo processado por crime que envolva os bens que serão declarados, não é funcionário público em posição de chefia (nem tem parentes em segundo grau com essa condição) e, mais importante, auferiu os bens de maneira lícita (apenas cometeu ilícitos para os ocultar), pode.
Não quero aderir. Sobraram alternativas?
Em parte. Resolver o passado só por meio da anistia; é possível, porém, pensar em modos de estancar a responsabilidade penal para o futuro (apostando, pois, que não será o omitente detectado, ou, então, não será detectado antes de os crimes prescreverem). Passar a declarar faz zerar a reiteração da omissão de depósitos e a omissão de receita (mas abre margem para ser auditado), por exemplo.
Conclusão: a decisão de aderir é muito mais complexa do que parece, já que se está a falar em gradação de riscos, ou seja, de aumento ou diminuição de riscos a partir das decisões tomadas, e não cenários seguros ("faça isso e está resolvido"). De qualquer forma, entenda se há mesmo crime a ser anistiado; depois disso, busque entender os riscos presentes e coteje com sua percepção de riscos futuros (em aderir). Pondere o quanto há de sono perdido com os valores às escuras. Anteveja problemas sucessórios que podem ser evitados com a regularização. Misture tudo com o devido aconselhamento jurídico. E boa sorte.

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JOTA

Para entender o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT

Vale a pena aderir ao programa de anistia de bens no exterior?

Para entender o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT