Tatiana Matiello Cymbalista

Qualquer estudioso do direito público tem trabalho de sobra na atual conjuntura do Estado brasileiro. O momento é de reflexão profunda sobre praticamente todos os aspectos da disciplina, com mudanças legislativas recentes e significativas e práticas igualmente novidadeiras, que trazem consigo debates importantes sobre os rumos do Estado no Brasil e de seu relacionamento com os administrados. 
São muitas as questões que permeiam este debate. A quem está servindo o Estado? Por que não tem conseguido executar suas missões e funções de maneira eficiente para os administrados? 
Como estabelecer responsabilidade e limites para a atuação dos administradores, sem, no entanto, criar mecanismos de controle que os incitem à inação?
Como superar a impunidade das práticas lesivas à administração, sem substituí-la por uma lógica de linchamento ou supressão de garantias jurídicas? Como assegurar que a indignação com a impunidade, ou a busca por eficiência na prestação estatal, não acirrem a perversão do papel de cada uma das instituições? 
A grande visibilidade trazida à atividade dos diferentes poderes teve, sem dúvida, o mérito de tornar o Estado um problema de todos nós. Contudo, pode-se igualmente ver aí o risco de espetacularização da ação desses poderes, notadamente do Judiciário, a ponto de torná-los reféns da opinião pública?
Afinal, não está na hora de voltar a falar com mais veemência em liberdades públicas e, em última instância, no superprincípio da dignidade humana? Vivemos um momento de quebra com o passado, ou, ao contrário, de retorno ao obscurantismo institucional?
Qual será a cara do Estado brasileiro daqui para a frente, qual será seu tamanho e seu papel, quais serão as relações entre seus atores, suas forças e controles?
Essas e outras questões indicam que mais do que o Estado e sua relação com a sociedade e com a iniciativa privada não pode deixar de ser reinventado. E não são poucas as iniciativas legislativas que têm como propósito responder a estas questões – não sem levantar outras tantas...
Em primeiro lugar, a relação do Estado com a iniciativa privada tem sido pauta diária de discussão nos jornais, na opinião pública, na academia e na atividade legislativa.
Vivemos um período de profunda desconfiança entre agentes públicos e privados, de estranhamento e afastamento mútuo no diálogo entre Estado e iniciativa privada, de questionamento dos limites (ou da falta deles) nesse relacionamento. Ao mesmo tempo, a sofisticação das atividades estatais e o evidente déficit da infraestrutura tornam essa relação mais do que nunca inelutável. 
Uma prova dessa necessária relação são as inovações recentes na legislação sobre o tema. Ao lado das concessões e PPPs (que já datam de mais de uma década), iniciativas como as alterações na Lei de Inovação ou o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade civil inauguram novas formas de relacionamento, novas estratégias de associação e novas orientações para este relacionamento. Observa-se uma gradual sofisticação do vocabulário e dos instrumentos jurídicos disponíveis para formatar e formalizar essas parcerias.
Independentemente da temperatura política do país, a tradicional clivage política entre esquerda e direita a respeito dessa interação parece superada. Apesar de toda a confusão sobre o que é privatização ou o que representam as parcerias entre público e privado, experiências de inúmeros matizes políticos demonstram que não se trata (necessariamente) de alienar o Estado do cumprimento de suas funções institucionais. Ao contrário, a ideia é encontrar o melhor papel para ele, assim entendido como aquele que possibilita maior benefício final para o cidadão / administrado.
Não é por acaso que no primeiro dia do governo interino foi editada Medida Provisória que instituiu o PPI – Programa de Parcerias de Investimento, com a finalidade estimular a contratação de parcerias entre o Poder Público e o mercado, especialmente para projetos de infraestrutura. Iniciativas semelhantes foram adotadas no governo de Dilma Rousseff, com a edição do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), da EPL (Empresa de Planejamento e Logística) ou ainda do PIL (Programa de Investimentos em Logística) que, sem exceção, confiavam na interação entre público e privado para destravar investimentos e promover melhorias no país.
Recentemente, as alterações promovidas na Lei de Inovação Tecnológica, a partir da Emenda Constitucional nº 85 (PEC da Inovação) de fevereiro de 2015, apostam igualmente na interação entre instituições públicas e privadas para desenvolver inovação de maneira sustentável e que possa reverter em benefício para a população. É o caso da participação societária do Estado em empreendimentos privados, da encomenda tecnológica ou ainda do uso do poder de compra do Estado para o fomento à inovação tecnológica.
No mesmo sentido caminhou o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei nº 13.019/2014) que regula as parcerias entre o Poder Público e pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos – as OSCs. Ao criar os termos de fomento e termos de cooperação, a Lei estabeleceu novas formas de relacionamento entre estes entes, com o objetivo de enquadrar e dar maior segurança jurídica para os envolvidos.
Ainda, o projeto substitutivo ao PLS 559/2013, que pretende modernizar a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/1993) também galga passos importantes na construção de alternativas de relacionamento entre Estado e particulares. Contempla, por exemplo, a possibilidade de diálogo competitivo, ou de previsão de meios alternativos de solução de controvérsias, como arbitragem e mediação, inclusive no que tange aos aspectos econômicos do contrato.
Existem, contudo, iniciativas legislativas que refletem, ao menos em parte, a desconfiança de que tratamos acima. A nova Lei das estatais (Lei nº 13.303/2016), por exemplo, prevê que os contratados serão responsáveis por danos às estatais ou a terceiros, independentemente de dolo ou culpa (art. 76). A disposição derroga o regime comum de responsabilidade civil do direito brasileiro, e estabelece uma animosidade entre contratante e contratado contrária à lógica de cooperação que deveria orientar a sua relação.
Em segundo lugar, o papel de cada um dos poderes que integram o Estado e a sua estrutura orgânica vêm sendo igualmente revisitados. Sem exceção, os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário têm sido objeto de questionamento quanto ao efetivo cumprimento de seus papéis, seus limites de atuação e sua capacidade de interagir e de corrigir eventuais desvios dos outros poderes.  A revisão abarca tanto o seu regime de pessoal (servidores) quanto os processos do Estado (notadamente o de contratação por meio de licitação). 
O Estatuto da Empresa Estatal (Lei nº 13.303/16), que regulamenta o art. 173, § 1º, da Constituição, contempla regras importantes de governança dessas entidades e estabelece regime específico para a contratação de bens e serviços, inspirado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e outros diplomas. Destaca-se, entre suas inovações, a previsão de uma fase de negociação durante o processo licitatório (art. 51, VI), semelhante à prevista para a modalidade de pregão. 
Por sua vez, o projeto de Lei Geral das Agências Reguladoras, em trâmite no Congresso Nacional, pretende igualmente unificar as regras sobre gestão, poder e controle social das agências. A proposta tem como objetivo expresso incentivar a retomada do crescimento econômico do país e garantir autonomia para estas entidades.
Essas e outras iniciativas indicam que, mais do que nunca, o Estado e sua relação com a sociedade não podem deixar de ser reinventados e que as questões referidas aqui precisam de reflexão, antes mesmo do que de resposta.
O mar está mexido, há correntezas para todos os lados e, mais do que tudo, vê-se que há muito para remar. Resta esperar que o barco seja forte o suficiente para aguentar a tormenta, que os excessos e equívocos não nos desviem da rota de maneira irremediável e que, no longo prazo, alguma calmaria e razoabilidade guiem nosso percurso.

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JOTA

Vivemos um período de profunda desconfiança entre agentes públicos e privados

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