Edgar Santos Gomes

Ana Carolina Monguilod

Estimulada pela grave crise econômica de 2008, a opinião pública internacional passou a protestar ativamente contra planejamentos tributários internacionais de grandes multinacionais, os quais exploram brechas e assimetrias existentes em legislações de diferentes países para reduzir expressivamente a carga tributária ou diferir o pagamento do imposto sobre a renda.
As multinacionais foram chamadas de imorais por parlamentares no Reino Unido, que não conseguiam explicar à população o porquê de a legislação permitir a elas recolher impostos em montante significativamente inferior às empresas atuantes puramente no mercado doméstico.
Estavam frente a frente os princípios da moralidade e capacidade contributiva, consubstanciados na obrigação de pagar uma parcela justa de imposto, e os princípios da legalidade, segurança jurídica e livre exercício das atividades econômicas, pois a economia para as multinacionais era obtida por meio de planejamentos tributários realizados em conformidade com a lei.
Nesse cenário, reunidos no México em novembro de 2012, os líderes das 19 maiores economias do mundo, bem como da União Europeia (G20), solicitaram à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) que preparasse estudo com vistas ao combate à erosão da base tributária e a transferência de lucros para países com baixa ou nula tributação, e sem atividade econômica substancial, que resultam em redução na arrecadação fiscal global na ordem de US$ 100 a 240 bilhões anuais atualmente.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Nascia ali o projeto BEPS (abreviatura do original em inglês Base Erosion and Profit Shifting).
A OCDE apresentou o primeiro relatório sobre o tema na reunião do G20 em Moscou, em fevereiro de 2013, e recomendou o desenvolvimento de um plano de ação de alcance global para abordar a questão.
Na sequência, apresentou relatório com o plano de ação para o combate à erosão da base tributária e à transferência de lucros, no qual identificou quinze ações necessárias para enfrentar o problema, estabeleceu prazos para implementação das ações, e identificou recursos e metodologia necessários e adequados para a implementação.
Posteriormente, foram apresentados relatórios pormenorizados dos quinze planos de ação para discussão, os quais abordam desde os desafios da economia digital até o desenvolvimento de instrumento multilateral para modificação dos tratados bilaterais, passando por regras de preço de transferência, normas CFC, instrumentos híbridos, estabelecimentos permanentes, práticas abusivas, troca de informações, dedutibilidade excessiva de juros, dentre outros.
Tais planos de ação foram estruturados com base nos seguintes princípios: (i) revisão e introdução de coerência nas leis internas que afetam operações internacionais; (ii) prevalência da substância sobre a forma, a fim de garantir que a tributação ocorra onde está localizada a atividade econômica e a criação do ativo; e (iii) aumento de transparência e segurança jurídica para os negócios e governos.
Após milhares de páginas de comentários públicos, painéis em congressos da International Fiscal Association (IFA), webcasts da OCDE, palestras e artigos sobre os planos de ação, as versões finais dos relatórios foram finalmente disponibilizadas em outubro de 2015.
Pois bem, mas o que devemos esperar agora?
Para os planos de ação alcançarem o êxito almejado, é crucial que a implementação das recomendações previstas nos relatórios ocorra de forma simultânea e harmônica por todos os países.
Uma abordagem consistente utilizando as melhores práticas recomendadas pela OCDE é necessária, tanto para o fisco, quanto para o contribuinte, porque possibilitaria aos grupos estruturarem suas operações com maior segurança jurídica, além de simplificação de controles e redução de custos.  Garantiria também situação isonômica entre multinacionais e empresas locais.
Nesse sentido, algumas medidas dependem da própria OCDE para implementação, tais como a alteração dos guias de preços de transferência, da convenção modelo para evitar a dupla tributação e dos respectivos comentários. Já outras dependem de alterações na legislação interna dos países.
Ocorre que as recomendações previstas nos relatórios não são vinculantes. Trata-se de soft law e existe a expectativa, por parte da OCDE, de que os países que participaram das discussões e concordaram com a versão final dos relatórios implementem as recomendações. Mas não estão a isso obrigados e alguns inclusive já demonstraram descontentamento com o resultado final.
Por outro lado, países podem optar por não implementar as recomendações de imediato, ainda que concordem com as mesmas, para aguardar a posição dos demais, na medida em que regras mais rígidas tendem a diminuir a atratividade para investimentos estrangeiros e dificultar a competição global para empresas nacionais.
A implementação por apenas alguns países, além da possível ineficiência, pode resultar ainda na famigerada dupla tributação, que a OCDE tanto busca evitar para garantir a livre circulação de investimentos entre países.
A dupla tributação pode acontecer também no caso de os países adotarem somente as recomendações dos planos de ação que considerem benéficos a seus interesses, em detrimento dos demais países e dos contribuintes. O risco é ainda mais legítimo em países já conhecidos internacionalmente por desrespeitarem artigos de tratados para evitar a dupla tributação.
Ademais, permanece um sentimento de que o projeto BEPS visa beneficiar somente os países desenvolvidos e membros da OCDE, embora a organização afirme em todas as oportunidades que recebeu comentários de pelo menos oitenta países, incluindo mais de quarenta países em desenvolvimento, dos quais mais de uma dúzia participaram das reuniões.  Reuniões que incluíam a Organização das Nações Unidas, o Fundo Monetário Internacional, o Fórum Africano das Administrações Tributárias (ATAF) da África e o Centro Interamericano de Administração Tributária (CIAT).
A justificativa pode não convencer os países em desenvolvimento a abrir mão de sua soberania de legislar de acordo com seus próprios interesses.
Nesse sentido, é contraditório que alguns países membros da OCDE a frente do projeto BEPS estimulem a guerra fiscal prejudicial, mantendo (i) regimes fiscais privilegiados, (ii) tratados com cláusulas de imposto presumido (matching credit), e (iii) mecanismos que permitam ao contribuinte escolher nas mãos de qual entidade e país desejam ser tributados.  Enquanto que ao mesmo tempo pretendem estimular os países em desenvolvimento a implementarem as recomendações dos planos de ação abrindo mão de seus mecanismos para atrair investimentos estrangeiros.
Questão polêmica diz respeito à troca de informações fiscais, cujos benefícios são inegáveis para contribuintes e fisco. No último congresso da IFA, em setembro desse ano, foi relatado caso envolvendo Japão e Estados Unidos, no qual contribuinte do primeiro teria solicitado às autoridades do segundo que não fornecessem informações sigilosas ao fisco japonês, pois as mesmas vazariam e seriam vinculadas na imprensa, o que acabou acontecendo.
Ora, se o vazamento de informações é passível de ocorrer mesmo em países desenvolvidos e supostamente com controles mais rígidos, como lidar com o sigilo envolvendo informações trocadas por países onde dados fiscais dos contribuintes são vendidos ou repassados a terceiros, colocando em risco a integridade física de pessoas, e com imprensa conhecida por publicar documentos confidenciais? Deve-se interromper a troca de informações após o primeiro vazamento ou sequer deve ser iniciada?
No cenário brasileiro já podemos ver medidas influenciadas pelo projeto BEPS, tais como os diversos acordos para troca de informações tributárias assinados, bem com a medida provisória 685 de 2015 (MP nº 685/15), que tratava da obrigatoriedade de apresentação de planejamentos tributários e era de incerteza ímpar, funcionado como exemplo de implementação açodada e equivocada do que recomenda a OCDE, eis que a mesma requer normas claras e de fácil entendimento.
Por outro lado, é pouco provável que o Brasil altere sua legislação para implementar as recomendações de todos os planos de ação, seja por já dispor de regras mais rígidas do que o padrão internacional, como é o caso das nossas normas CFC, seja por não seguir o padrão internacional a respeito de alguns planos de ação, como é o caso das regras de preços de transferência e estabelecimentos permanentes.
Portanto, difícil prever o futuro do projeto BEPS. Trata-se de importante trabalho realizado pela OCDE, o maior na área do direito tributário internacional em quase um século, mas que pode não atingir os efeitos desejados, pelos motivos acima expostos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://www.oecd.org/ctp/oecd-presents-outputs-of-oecd-g20-beps-project-for-discussion-at-g20-finance-ministers-meeting.htm">http://www.oecd.org/ctp/oecd-presents-outputs-of-oecd-g20-beps-project-for-discussion-at-g20-finance-ministers-meeting.htm</a>
Ana Carolina Monguilod é sócia de Levy &amp; Salomão Advogados. 
Edgar Santos Gomes é advogado de Levy &amp; Salomão Advogados e integrou o projeto BEPS da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj) em parceria com a Vale S.A. no Brasil. 
Os autores são professores do curso de verão de tributação internacional que a Universidade de Leiden, da Holanda, organiza no Brasil.

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