José Rogério Cruz e Tucci

1. O processo judiciário, reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, que a grande equação que se impõe ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada no âmbito de um processo justo.
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado a legislação dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
2. Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o novo diploma processual, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o § 2º do art. 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, o Estado deve mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias Organizações Não-Governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio Código de Processo Civil de 2015, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no art.  174, a criação, pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o § 3º do art. 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Tanto a mediação quanto a conciliação pressupõem a intervenção de uma terceira pessoa. Na mediação, esta tem a missão de esclarecer as partes, para que as mesmas alcancem a solução da pendência. Na conciliação, pelo contrário, o protagonista imparcial se incumbe, não apenas de orientar as partes, mas, ainda, de sugerir-lhes o melhor desfecho do conflito.
Nesta significativa perspectiva, muito mais enfático do que o anterior, o Código de Processo Civil agora em vigor prevê ainda a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação (art. 165); estabelece os princípios que informam a conciliação e a mediação (art. 166); faculta ao autor da demanda revelar, já na petição inicial, a sua disposição para participar de audiência de conciliação ou mediação (art. 319, VII); estabelece o procedimento da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334); e recomenda, nas controvérsias de família, a solução consensual, possibilitando inclusive a mediação extrajudicial (art. 694).
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do novo Código, a efetivação de negócios jurídicos processuais, no plano do direito material, ganha inegável relevo.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
3. Cumpre lembrar, a propósito, que o “acordo” sobre a matéria litigiosa já era contemplado no antigo direito romano, mais precisamente, na Lei das XII Tábuas (1.8.9).<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> No Digesto (2.4.22, Gaio, libro primo ad legem duodecim tabularum) lê-se: “Aquele que é chamado a juízo, de dois modos pode se desobrigar: ou alguém toma a sua defesa ou ele próprio faz um acordo enquanto vai à juízo” (“... Et si, dum in ius venitur, de re transactum fuerit)”. Assim, a transação poderia ser consumada entre demandante e demandado a caminho (dum) do fórum, à distância do magistrado.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Assevere-se que o instituto da conciliação era desconhecido das fontes do direito romano, visto ter surgido no âmbito do direito canônico. A conciliação pressupunha a presença de um conciliador (chefe do grupo cristão) e, nas suas origens, o objetivo que a motivava era religioso, ao contrário da transação, que almejava exclusivamente bens materiais. Entre os cristãos, ainda que o objeto da lide fosse patrimonial, o objetivo da conciliação era espiritual.
4. Retornando ao tema da disponibilidade das regras procedimentais, observa-se que, em época contemporânea, buscando racionalizar a marcha do processo foi introduzida, em 1999, no sistema jurídico inglês, importante reforma - The Woolf Reforms -, que criou uma verdadeira comunidade de trabalho entre o juiz e as partes, visando a um maior dinamismo processual em prol da celeridade.
Cumpre salientar que nas hipóteses mais complexas, o procedimento a ser adotado pela Regra 29 das Civil Procedure Rules é o denominado multi-track, que confere ao tribunal ampla liberdade de atuação, admitindo alterações na consecução dos atos processuais, em consonância com a natureza, relevância e duração da demanda.
Para o início desse respectivo procedimento é prevista a realização de um significativo ato processual, informado pela oralidade, denominado case management conference, ou seja, uma audiência na qual, sob a direção do juiz, em franca cooperação, as partes convencionam os limites do litígio e estabelecem, de comum acordo, o cronograma e a sequencia das provas a serem produzidas.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Em França e na Itália, igualmente, são atualmente admitidos, com peculiaridades próprias, acordos processuais sobre o desenrolar do procedimento.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
5. Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Assim sendo, é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
6. Pois bem, dentre as novidades inseridas no novo Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do art. 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente art. 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que agora vem prevista no novel diploma processual.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do art. 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (art. 200 CPC/2015), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo.
7. Definitivamente, esta prerrogativa que agora reveste a atuação processual dos litigantes não guarda qualquer similitude substancial com a denominada litis contestatio, importante ato processual do direito romano de época clássica. Em outras palavras, a litis contestatio não pode ser considerada como o antecedente histórico das convenções de natureza processual, recém introduzidas, de forma generalizada, no sistema processual brasileiro.
Keller, em clássica monografia dedicada ao importante instituto do processo civil romano, considerou a litis contestatio do período formular apenas como um momento ideal (der ideelle Endpunkt), conclusivo do procedimento in iure, por ato exclusivo do magistrado, que por meio de um decreto (iudicium dare), concedia a fórmula.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Em sentido contrário, Wlassak<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, a seu turno, passando em revista a teoria de Keller, concluiu que a litis contestatio formular tinha por sujeito, os litigantes; por objeto, a fórmula; e por conteúdo, o acordo das partes.
Mais recentemente, Pugliese, manifestando-se sobre o assunto, ressaltou que não havia necessidade de que as partes estivessem de acordo: este, na realidade, era tão-só eventual, pois, com o decreto pretoriano as partes estariam sujeitas aos termos da fórmula. Afirmou, ainda, não ser possível identificar a litis contestatio a um contrato, visto que os romanos jamais a classificaram como tal.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>
A tendência da doutrina romanística mais moderna converge no sentido de que a litis contestatio redundava num consenso progressivo, ao final do procedimento in iure, verificado entre os litigantes quanto ao objeto da fórmula, e que culminava com o decretum do pretor.
O escopo primordial da litis contestatio seria, portanto, o de fixar o ponto ou pontos litigiosos da questão, definindo os lindes da sentença a ser proferida pelo iudex e obrigando os litigantes a respeitá-la. A litis contestatio produzia a preclusão da ação, vedando-se, pela regra bis de eadem re ne sit actio, a propositura de outra demanda fundada na mesma relação jurídica precedentemente deduzida em juízo.
E, assim, verifica-se que não expressava ela qualquer sentido convencional acerca da realização de atos procedimentais adaptados às exigências do objeto litigioso.
8. Importa aduzir, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo art. 190 do novo Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Bibliografia:
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>. V., nesse sentido, Albacar Lopez, La durata e il costo del processo nell’ordinamento spagnolo, tr. it. Gigliola Funaro, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1983:1.102.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>. Novas tendências do processo civil no âmbito do processo declarativo comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55(1995):925.  
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>. Cf. Emilio Valsecchi, La transazione, Trat. dir. civ. comm.,  dir. Cicu-Messineo, Milano, Giuffrè, 1954, p. 143.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>. Cruz e Tucci e Azevedo, Lições de processo civil canônico, São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 19.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>. V., a propósito, Cruz e Tucci, Direito processual civil inglês, Direito processual civil europeu (obra coletiva), São Paulo, Lex, 2010, p. 227 ss.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a>. Consulte-se, a propósito, Loïc Cadiet, Les convenctions relatives au procès en droit français. Sur la contractualisation du règlement des litiges, Accordi di parti e processo – suplemento da Rivista di diritto e procedura civile,  2008:8 ss,; Remo Caponi, Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, Accordi di parti e processo, p. 99 ss.; Maria Francesca Ghirga, Le novità sul calendario del processo: le sanzioni previste per il suo mancato rispetto, Rivista di direitto processuale, 2012:166 ss.; e, na literatura pátria, Antonio do Passo Cabral, Convenções processuais: entre publicismo e privatismo, tese de livre-docência, Faculdade de Direito da USP, 2015,  p. 109 ss.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>. Instituições de direito processual civil, v. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 471.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a>. V., sobre o tema, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a>.  Friedrich Ludwig Keller, Ueber Litis Contestation und Urtheil nach classischen Römischen Recht, Zurique, Gessner’sche, 1827 (reimpr., Leipzig, 1969).
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a>.  Moriz Wlassak, Die Litiskontestation im Formularprozess, Festschrift B. Windscheid, Leipzig, Duncker &amp; Humblot, 1889.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a>. Giovanni Pugliese, La litis contestatio nel processo formulare, Rivista di diritto processuale, 1, 1951:37.

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Natureza e objeto das convenções processuais

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