No dia 18 de março de 2016, com a rapidez com que os fatos políticos vêm estourando nos últimos dias, o ministro Gilmar Mendes concedeu medida cautelar no Mandado de Segurança Coletivo 34.070, impetrado pelo PPS – Partido Popular Socialista, em julgamento conjunto com outro MS coletivo, de número 34.071, este impetrado pelo PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira. A decisão cautelar suspendeu a eficácia da nomeação do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro Chefe da Casa Civil, nomeação esta ocorrida em 16 de março de 2016. Não é preciso lembrar que a posse ocorreu em 17 de março de 2016, seguida de uma turbulenta divulgação de conversas telefônicas do investigado com a presidente Dilma Rousseff e ministros de Estado na data anterior.

Como a decisão cautelar, comecemos analisando o cabimento deste peculiar mandado de segurança coletivo. A Constituição da República trata do mandado de segurança individual no art. 5^o, inc. LXIX, e do mandado de segurança coletivo no art. 5^o, inc. LXX; a Lei 12.016/2009, reguladora da ação constitucional, foi expressa em definir que o MS coletivo protegerá direitos dos membros do partido político impetrante.

A decisão liminar do ministro Gilmar Mendes vai mais longe. Ela deixa de exigir que o partido político apenas substitua seus afiliados na defesa de seus interesses para, de forma mais ampla, atuar em prol de direitos difusos. Por mais que pareça importante e salutar tal ampliação, ela vai além das determinações expressas legais sobre o mandado de segurança. A Lei 12.016/2009, em seu art. 21, trata da incidência do MS coletivo na tutela de interesses relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária (“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária [...]”); e, é claro, direciona o atendimento a interesses coletivos e individuais homogêneos (art. 21, Parágrafo Único). Não cuida de direitos ou interesses difusos. Tal legislação seguiu o Código de Defesa do Consumidor mencionado na decisão (em referência ao art. 81, Parágrafo Único, inc. I); e se tais direitos ficaram de fora, a disciplina não permitiria tal interpretação em uma leitura estritamente positivista.

Ocorre que, nos termos de uma interpretação construtiva (Dworkin) do direito, não se poderia criticar a amplitude da utilização de uma ação constitucional com o intuito de expandir uma proteção legal.[1] Ela é salutar e bem vinda. Mas é a isso que se presta o caso decidido? Definitivamente, não. Aponta-se na decisão que os direitos difusos protegidos seriam o princípio da separação de poderes (art. 2^o) e os princípios que animam a administração pública (art. 37), ambos estabelecidos constitucionalmente. Eles merecem contar com uma benéfica exegese do MS coletivo? Claro que sim. O problema é a excepcionalidade da decisão e seu momento, coincidente com uma veemente flexibilização da ordem jurídica em prol de imperativos políticos parciais.

O caso concreto não exigiria, por si só, tornar a disciplina do MS coletivo mais benéfica a ponto de o próprio ministro Gilmar Mendes rever seu entendimento sobre a amplitude da ação constitucional. Como ele mesmo mencionou, no julgamento do RE 196.184 sua posição era diametralmente oposta. Ele alegara, naquele julgamento, que tinha dificuldades de aceitar a legitimidade de partidos políticos defenderem interesses universais. A “dogmática” desenvolvida pelo STF em relação a direitos líquidos e certos impediria tal extensão. “Não imagino que o partido político possa fazer a defesa de interesses outros que não os de seus eventuais filiados”.[2]

Esse entendimento parece só não ter se repetido em outros julgados por falta de oportunidade, já que doutrinariamente ele aparece para o Professor Gilmar Mendes. Há anos, juntamente com Arnoldo Wald, Gilmar Mendes é o responsável pela atualização da já clássica obra de Hely Lopes Meirelles, “Mandado de Segurança”. Algumas citações são longas, mas vale registrar o que defendido em outras ocasiões pela preciosidade da elucidação: “Na realidade, embora haja referência no artigo [art. 5^o, LCC, “b”, da CF/1988] à “defesa dos interesses dos seus membros”, entendemos que somente cabe o mandado de segurança coletivo quando existe direito líquido e certo da totalidade ou de parte dos associados, e no interesse dos mesmos é que a entidade, como substituto processual, poderá impetrar a segurança, não se admitindo, pois, a utilização do mandado de segurança coletivo para defesa de interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil pública. Neste sentido, o parágrafo único do art. 21 da Lei n. 12.016/09 estabelece, nos incisos I e II, que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser propriamente coletivos – quando indivisíveis, porém pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica – individuais homogêneos – da mesma forma pertencentes à totalidade ou a parte dos associados ou membros do impetrante. Não se faz menção, na legislação, aos direitos difusos, o que reforça o entendimento aqui exposto”.[3]

Algumas páginas à frente, novamente, o entendimento do Professor Gilmar Mendes, ao lado de Hely Lopes Meirelles e Arnoldo Wald, é esclarecido no que concerne à legitimidade dos partidos políticos para extrapolarem a defesa de interesses de seus associados ou da finalidade política do partido: “O partido político só pode impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de seus próprios filiados, em questões políticas, quando autorizado pela lei e pelo estatuto, não lhe sendo possível pleitear, por exemplo, os direitos da classe dos aposentados em geral, ou dos contribuintes, em matéria tributária”.[4]

Mas não é só na obra específica que o Professor Gilmar Mendes disserta a respeito do que podem os partidos políticos fazer em termos de MS coletivo. No seu “Curso de Direito Constitucional”, escrito em coautoria com Paulo Gustavo Gonet Branco, ele faz referência à decisão no RE 196.184 e restringe a atuação dos partidos políticos: “Quanto à legitimação dos partidos políticos, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o mandado de segurança coletivo poderá ser utilizado apenas para a defesa de direitos dos seus filiados, observada a correlação com as finalidades institucionais e objetivos programáticos da agremiação”.[5] Disso tudo, algumas perguntas ficam: por que o ministro Gilmar Mendes modificou seu entendimento? Seu objetivo era uma nobre extensão da garantia fundamental? Há um ministro Gilmar Mendes e um professor Gilmar Mendes?

Além disso, decidiu o ministro Gilmar Mendes que caberia uma analogia entre o MS coletivo utilizado e o MS impetrado por parlamentar para se resguardar de violações a dispositivos normativos do processo legislativo. O caso seria de tutela de eventual conflito entre órgãos e, como não haveria ação constitucional pertinente a sanar eventual lesão de direitos difusos por ato de efeito concreto praticado pelo Executivo, cabível se mostraria o MS coletivo. Ora, mas por que não seria o caso de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental?[6] No referendo à Medida Cautelar na ADPF 307, da relatoria do ministro Dias Toffoli, o STF foi claro em reconhecer por unanimidade a possibilidade de manejo dessa ação para atos de efeitos concretos: “Não se cuida de controle preventivo de constitucionalidade de ato do Poder Legislativo, mas, sim, de controle repressivo de constitucionalidade de ato concreto do chefe do Poder Executivo”.

Note-se que os partidos políticos impetrantes dos MS coletivos ora julgados foram, no mínimo, perspicazes no ajuizamento de medidas legais contra a nomeação do ex-presidente Lula para o cargo de ministro-chefe da Casa Civil. Além das referidas ações constitucionais, eles ajuizaram as ADPFs 390 e 391, que foram distribuídas ao ministro Teori Zavascki. Nota-se, contudo, que enquanto o ministro Zavascki, cumprindo o disposto no art. 5^o e parágrafos da Lei 9.882/1999, determinou a oitiva da Procuradoria-Geral da República e do advogado-geral da União para posterior submissão ao Plenário da decisão cautelar, o ministro Gilmar Mendes ignorou o que reza o art. 22, § 2^o, da Lei 12.016/2009, para conceder a liminar sem a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público envolvida.

É claro que nenhuma perspectiva em se assuma a já clássica integridade de princípios defendida por Ronald Dworkin poderia permitir tal mudança.[7] Há um definitivo juízo de exceção nesse caso. De um lado, a superação de um precedente do próprio ministro em um caso envolto em ampla controvérsia política; de outro lado, uma oposição clara entre o ministro Gilmar Mendes e o professor Gilmar Mendes; e, ainda, uma controversa e ilegal antecipação do julgamento liminar em prejuízo do que o Pleno do STF poderia decidir – como veremos, o julgamento chegou às raias da concessão da segurança.[8]

Há mais de político nessa decisão que de jurídico. Vejamos as questões de fundo decididas já na decisão liminar. Em primeiro lugar, a decisão do ministro Gilmar Mendes já adianta que o próprio ato objeto do MS coletivo feriria a Constituição Federal, no que concerne aos princípios regentes da Administração Pública. É interessante observar o paralelo entre a decisão liminar e outra, de rejeição de liminar em ação popular, proferida pelo juiz federal Gláucio Maciel (autos 0014740-82.2016.4.01.3800), da 21^a Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais. Na última, há uma distinção entre atos de administração e atos de governo; dessa maneira, haveria uma zona, no último caso, não passível de questionamento judicial e atinente ao julgamento político da presidente da República, observados os critérios do art. 87 da Constituição. Além de ignorar tal distinção, a decisão cautelar do ministro se adianta ao Plenário do STF para resolver a questão em um período de tempo excessivamente longo para o já conturbado período político que atravessamos, já que não haverá sessão plenária entre 18 de março e 30 de março de 2016, pelo menos.[9]

Além disso, a fim de caracterizar desvio de finalidade no ato de nomeação, a cautelar do ministro Gilmar Mendes dá razão aos partidos políticos impetrantes no argumento de que a prerrogativa de foro deslocaria dolosamente o processo para o STF e ainda erigiria a barreira da autorização parlamentar do art. 51, inc. I, da Constituição. Ele argumenta que “atraso e desassossego” seriam levados para a investigação em curso com o deslocamento da competência – argumento, no mínimo, curioso diante da possibilidade de reversão da liminar em plenário. Mas o mais importante é que ele assume como indiscutível a legalidade dos procedimentos de interceptação telefônica e revelação do conteúdo gravado ocorridos nos autos 50062059820164047000, em trâmite na 13^a Vara Federal de Curitiba/PR.

Ao fazer isto, ele também toma tais provas como claramente legítimas e aptas a permitir, inclusive, que sua decisão estivesse devidamente fundamentada, como se não houvesse discussão sobre a questão na comunidade jurídica brasileira. Gravações de conversas entre indivíduos com foro por prerrogativa,[10] divulgação de conteúdo gravado após a cessação da jurisdição do juiz federal Sérgio Moro[11] e envolvendo autoridades com foro por prerrogativa,[12] gravações de conversas de advogados com seus clientes – inclusive abarcando todo um escritório,[13] nada disso pareceu importar para fazer presumir que a prova de ilícita se tornasse lícita. Nem mesmo a própria assunção pelo Juiz Federal Sérgio Moro de que a gravação era “irregular” teve algum efeito sobre a liminar do ministro Gilmar Mendes. Ele toma as declarações dos envolvidos como confissão extrajudicial (art. 353 do CPC/1973) e dá a elas a presunção de veracidade, como se nada de ilícito houvesse na própria gravação e difusão das mensagens. Mais ainda: analisa o conteúdo das conversas e dá a elas a interpretação que lhe parece ser a correta, sem que o Plenário do STF pudesse se pronunciar de pronto.[14]

Não demoraria para que o próprio STF, por meio de outra decisão monocrática, da lavra do ministro Teori Zavascki, agisse em posição diametralmente oposta à da cautelar do ministro Gilmar Mendes. Em importante e salutar liminar na Reclamação 23.457, o ministro Zavascki determinou o envio ao STF dos procedimentos concernentes à interceptação telefônica e investigações do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Como afirmou o ministro Zavascki, “A lei de regência (Lei 9.269/1996), além de vedar expressamente a divulgação de qualquer conversação interceptada (art. 8º), determina a inutilização das gravações que não interessem à investigação criminal (art. 9º). Não há como conceber, portanto, a divulgação pública das conversações do modo como se operou, especialmente daquelas que sequer têm relação com o objeto da investigação criminal. Contra essa ordenação expressa, que – repita-se, tem fundamento de validade constitucional – é descabida a invocação do interesse público da divulgação ou a condição de pessoas públicas dos interlocutores atingidos, como se essas autoridades, ou seus interlocutores, estivessem plenamente desprotegidas em sua intimidade e privacidade”.[15] A decisão permite, portanto, que o Plenário delibere sobre a questão.

Uma última questão ainda ronda a decisão, a de que o ministro Gilmar Mendes já teria adiantado seu voto e, por isto, incidiria em suspeição. De fato, na sessão plenária do dia 16 de março de 2016, o Ministro Gilmar Mendes fez duras críticas à nomeação e afirmou que ela seria uma fuga da investigação feita no âmbito da Operação Lava Jato, além de manifestar-se perante a imprensa.[16] Não demoraria para que juristas se manifestassem explicitamente pela suspeição, como é o caso de Walter Maierovitch.[17] Some-se a este fator posicionamentos políticos fragrantes e uma propensão clara em discutir com a oposição e com parcela do próprio governo diretamente interessados na causa, os rumos constitucionais (ou não) do país.[18]

Esse panorama das decisões e posicionamentos do ministro Gilmar Mendes fazem parecer que sua atuação é muito mais pautada por impulsos políticos que jurídicos. Ao invés da “trama inconsútil” sugerida por Ronald Dworkin,[19] em que decisões judiciais estariam amarradas por critérios de coerência principiológica, parece que estamos diante de uma “colcha de retalhos”. O problema para a ordem jurídica, contudo, ultrapassa uma atuação monocrática e isolada.

Novamente, o que está em jogo é uma percepção questionável do Poder Judiciário sobre suas responsabilidades e posição institucional. Lesões à ordem jurídico-constitucional instituída ganham vestes de mudança súbita de opinião, em um overruling frouxamente fundamentado e em uma decisão monocrática de um ministro do STF que convalida provas obtidas ilicitamente de súbito, adiantando um voto manifestado publicamente.[20] Quando a ordem jurídica não se mantém de pé em uma situação de crise, não se trata apenas de um estado de exceção que se posta, mas, muito mais, de uma exceção que se eternizará, por mais estranho que isso soe. Muito se trabalhou para que o edifício normativo construído pela Constituição de 1988 pudesse ser colocado de pé; em poucos movimentos ele virá abaixo. Pode-se repetir a velha cantilena de que só se está a questionar os meios, que as questões de fundo que realmente importam são olvidadas; o problema é que é de garantias que um Estado Democrático de Direito é constituído.

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[1] “Porém, devemos salientar que, além dos ora citados direitos coletivos e individuais homogêneos, devemos acrescentar os direitos difusos. Embora a Lei tenha olvidado sobre os mesmos, eles também devem ser objeto de mandado de segurança coletivo” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7^a ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 511).

[2] RE 196.184, p. 1.022.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32^a ed., com colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 123-124. A obra já cresceu e se modificou tanto que seu próprio título já foi alterado.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32^a ed., com colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 128.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9^a ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 442. Observe-se que o índice da obra, na p. 15, informa que o capítulo V, de onde foi extraído o trecho (Capítulo V – Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo) foi escrito pelo próprio Professor Gilmar Mendes.

[6] É o que apontam em excelente artigo as Professoras Damares Medina e Eloísa Machado de Almeida, A incomum decisão liminar de Gilmar Mendes, https://www.nexojornal.com.br/ensaio/2016/A-incomum-decisão-liminar-de-Gilmar-Mendes, acesso 22/03/2016.

[7] DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge, London: Harvard University Press, 1986.

[8] ARGUELHES, Diego Werneck. HARTMAN, Ivar A. Mendes e Lula: uma liminar contra o Plenário do Supremo. https://www.jota.info/mendes-e-lula-uma-liminar-contra-o-plenario-do-supremo, acesso 22/03/2016.

[9] Novamente, o artigo de Arguelhes e Hartman supracitado é preciso em criticar o timing da decisão de Mendes.

[10] CANÁRIO, Pedro. VASCONCELLOS, Marcos de. Sergio Moro divulgou grampos ilegais de autoridades com prerrogativa de foro. http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/moro-divulgou-grampos-ilegais-autoridades-prerrogativa-foro, acesso 22/03/2016.

[11] RODAS, Sérgio. Moro reconhece erro em grampo de Dilma e Lula, mas mantém divulgação. http://www.conjur.com.br/2016-mar-17/moro-reconhece-erro-grampo-dilma-lula-nao-recua, acesso 22/03/2016.

[12] “Também não poderia ter divulgado as intercepções feitas com autoridades com foro especial. Quando entra alguém no grampo com um foro que não é do juiz que determinou, cessa tudo o que musa canta e um valor mais alto se alevanta: no caso, remessa ao STF, em face de Jaques Wagner (para falar só dele – aliás, quem era o grampeado? Wagner ou o presidente do PT? Bom, Wagner não podia ser... Então foi Rui Falcão; mas a PF grampeou o presidente de um partido sem que esse fosse investigado?). Nem falo do caso de Dilma, porque neste caso, o próprio juiz admite que foi irregular (sic). Basta ver que a Operação Castelo de areia (ler aqui) foi anulada... Justamente por causa de um grampo ilícito. A Sathiagraha também (HC 149.250/SP). Frutos da árvore envenenada, eis o nome da tese. Só que, aqui, a coisa é mais grave” (STRECK, Lenio Luiz. Nas escutas, juristas se revelam mais moristas do que o próprio Moro. http://www.conjur.com.br/2016-mar-21/lenio-streck-escutas-juristas-revelam-moristas-moro, acesso 22/03/2016).

[13] VASCONCELLOS, Marcos de. RODAS, Sérgio. Todos os 25 advogados de escritório que defende Lula foram grampeados. http://www.conjur.com.br/2016-mar-17/25-advogados-escritorio-defende-lula-foram-grampeados, acesso 22/03/2016.

[14] Matéria da BBC Brasil aponta que, no passado, Mendes teria se mostrado bem mais rigoroso com a atuação de Sérgio Moro. Ver SCHREIBER, Mariana. 'Não estou proibido de conversar com Serra, nem com Aécio', afirma Gilmar Mendes. http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160321_gilmar_mendes_entrevista_ms_rb, acesso 22/03/2016.

[15] JOTA. Teori determina que Moro envie investigações sobre Lula ao STF e põe sigilo em áudios. https://www.jota.info/teori-determina-que-moro-envie-investigacoes-sobre-lula-ao-supremo, acesso 22/03/2016.

[16] OLIVEIRA, Mariana. STF recebe 10 ações contra posse de Lula; 7 estão com Gilmar Mendes. http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/03/stf-recebe-10-acoes-contra-posse-de-lula-7-estao-com-gilmar-mendes.html, acesso 22/03/2016; ver também FRANCO, Ilimar. Gilmar, Serra e Armínio conversam antes do julgamento STF. http://blogs.oglobo.globo.com/panorama-politico/post/gilmar-serra-e-arminio-conversam-antes-julgamento-stf.html, acesso 22/03/2016.

[17] AZEVEDO, Guilherme. Para jurista, decisão de Mendes “está maculada pelo vício da suspeição”. http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2016/03/18/para-jurista-liminar-do-stf-que-veta-lula-no-governo-esta-maculada-pelo-vicio-da-suspeicao.htm, acesso 22/03/2016.

[18] Ver, por exemplo, o evento promovido em Portugal pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, o IDP: http://www.idp.edu.br/eventos/2015-08-28-19-39-36, acesso 22/03/2016, contando com a presença do Vice-Presidente Michel Temer (PMDB) e dos Senadores Aécio Neves (PSDB) e José Serra (PSDB).

[19] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. London, New York: Bloomsbury Academy, 1997.

[20] Para uma crítica da atuação recente do Poder Judiciário no Brasil, cf. MEYER, Emilio Peluso Neder. BUSTAMANTE, Thomas. CATTONI, Marcelo. Judiciário e Ministério Público: acima de tudo, uma questão constitucional. https://www.jota.info/judiciario-e-ministerio-publico-acima-de-tudo-uma-questao-constitucional, acesso 22/03/2016; BAHIA, Alexandre. CATTONI, Marcelo. BACHA E SILVA, Diogo. Sobre o Poder Judiciário Brasileiro e o risco do Estado de Exceção no Brasil: em defesa do Regime Constitucional Democrático em tempos de “Morogate”. http://emporiododireito.com.br/sobre-o-poder-judiciario-brasileiro-e-o-risco-do-estado-de-excecao-no-brasil-em-defesa-do-regime-constitucional-democratico-em-tempos-de-morogate1-por-alexandre-gustavo-melo-fra/, acesso 22/03/2016.

A colcha de retalhos de Gilmar Mendes

Impulsos políticos ou fundamentos jurídicos?