Rogério Fernando Taffarello

O avanço da Operação Lava a Jato, que acaba de iniciar a fase de investigações contra autoridades detentoras de mandatos eletivos, segue a suscitar intensos debates nos meios jurídicos, na imprensa e na sociedade acerca da colaboração processual premiada, instituto comumente – e impropriamente – referido como delação premiada. Algumas das polêmicas verificadas a respeito, porém, parecem em boa medida desfocadas, razão por que se afiguram oportunas algumas considerações adicionais ao que já se falou e escreveu sobre o tema.
A oferta de vantagens a quem forneça ao Estado informações sobre fatos delituosos ou sobre seus autores não é exatamente uma novidade. Introduzida pelo legislador Sólon na Grécia Antiga, foi usual também em Roma – Judas teria delatado o Messias em troca de algumas moedas. Adotada entre os Séculos XVI e XVIII nos degenerados tribunais da Inquisição e do Antigo Regime, teve aplicação no Brasil por meio das Ordenações Filipinas, aqui vigentes entre 1603 e 1830, as quais, em seu Livro V, Títulos VI (§ 12) – base jurídica do benefício dado a Joaquim Silvério dos Reis no caso Tiradentes – e CXVI, concediam o perdão a malfeitores que delatassem outros.
Modernamente, por influências do direito norteamericano e da legislação antiterrorista italiana dos anos 70 e 80, a Lei dos Crimes Hediondos, editada em 1990, estatuiu redução de pena para o crime de extorsão mediante sequestro nos casos em que um membro da quadrilha noticiasse o fato à autoridade e assim facilitasse a libertação da vítima (art. 7º da Lei 8.072/90, o qual inseriu o § 4º no art. 159 do Código Penal). A partir de 1995, o instituto ganhou previsões esparsas na legislação criminal tocante a diferentes temas como organizações criminosas (Lei 9.034/95, art. 6º); crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 9.080/95, art. 1º); crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 9.080/95, art. 2º); lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, § 5º); tráfico de drogas (Lei 10.409/02, art. 32, §§ 2º e 3º; Lei 11.343/06, art. 41). Contudo, em todas essas hipóteses, os textos legais eram vagos ao admitir a concessão de benefícios, deixando de estabelecer regras quaisquer para a colaboração.
Imperava, pois, a mais absoluta insegurança jurídica na celebração de acordos e em seu eventual cumprimento pela acusação, pela defesa e pelo Poder Judiciário. Não se assegurava clareza ou mesmo isonomia a respeito, visto que acordos ficavam à mercê do voluntarismo das partes intervenientes e variavam muito de um local para outro (e de um agente público para outro). Não se sabia sequer se o acordo de colaboração deveria ser firmado com a autoridade policial ou com o representante do Ministério Público, ou com ambos, e tampouco em que medida interviria – se é que o faria – o juiz.
Tratava-se de meio de obtenção de prova aludido mas não regulado em lei, e, assim sendo, resultava violador do princípio da legalidade. Nessa medida, e independentemente de quaisquer juízos de valor favorável ou contrário à delação premiada, estava-se diante de medida juridicamente inaceitável.
A atual Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/13) resolveu, em parte, este problema: estatuiu, em seus arts. 4º a 8º, regras procedimentais para a realização da colaboração premiada, estabelecendo direitos e obrigações do colaborador como jamais se fizera até então. Revigorou-se o instituto e, com isso, reacendeu-se o antigo debate sobre a sua admissibilidade ética e a sua conveniência político-criminal.
São conhecidas as objeções que respeitáveis advogados lançam ao uso da delação premiada – citem-se, para ficar com dois exemplos, o célebre artigo “Extorsão ou delação premiada” (in Folha de São Paulo, 26/08/2005), do ex-Ministro da Justiça José Carlos Dias, e, mais recentemente, “Pelo fim da delação premiada” (FSP, 10/10/2014), por Augusto de Arruda Botelho. A seu turno, David Teixeira de Azevedo considera o instituto permeado de eticidade (in O Estado de São Paulo, 16/12/2012) e expressivo de um modo eficaz – e muita vez o único – de exercício do direito de defesa (“Delação premiada e direito de defesa”, Boletim Ibccrim, dez/2014).
A controvérsia ética que envolve o incentivo legal à colaboração não é superficial, e nem comporta fácil solução. Tive oportunidade de discorrer a respeito há oito anos e meio, quando, no contexto de episódio em que se noticiara o uso distorcido do instituto, posicionei-me no sentido da inconveniência política e jurídica deste (“Delação premiada e Estado de Direito”, Correio Braziliense, 06/11/2006). Recentemente, Ana Paula Martinez apontou a aversão à delação como traço de nossa cultura, justificada por episódios históricos como a traição aos inconfidentes em 1789 e traumas dos tempos da ditadura militar (“Desafios do acordo de leniência da Lei 12.846/13”, Revista do Advogado, dez/2014), ao que acrescento a pouca estabilidade e confiabilidade das instituições de nossa jovem democracia. De todo modo, desde o advento da Lei 12.850/13, a colaboração adquiriu novos contornos, e se consolida, mais do que nunca, como um dado de realidade com que operadores do direito precisam saber lidar. E, para isso, é fundamental aprofundar a análise dos dispositivos legais pertinentes e das normas constitucionais em que se fundam, bem como dos desafios que o instituto impõe ao próprio sistema jurídico e a seus atores.
Alguns desses desafios têm se apresentado no âmbito da Lava a Jato e, ao menos até o momento, não encontram resposta a contento na legislação ou na prática forense. Qual o limite do que pode ser transacionado entre Ministério Público e defesa, sem que se resvale em seara de competência do Poder Judiciário? Como incidirá o necessário juízo de proporcionalidade no cotejamento entre a intensidade da participação do colaborador em atos delituosos, a eficácia da colaboração e os benefícios legais acordados? Como é possível garantir, da forma mais segura e genericamente aplicável, a lisura do delicado processo de negociação entre as partes? Como assegurar ao colaborador o cumprimento dos limites penais acordados – medida imprescindível para resguardar a credibilidade do instituto e, consequentemente, o seu uso em casos futuros? Qual a medida da atuação da defesa técnica do colaborador em audiências de processos em que ele não seja parte? Visto que devem ser amplas as possibilidades de escrutínio pela defesa dos demais acusados acerca dos aspectos formais e mesmo do processo de negociação em que se envolveu o colaborador, quais os limites para que aquelas não violem direitos deste ou prerrogativas de seu defensor – notadamente no que toca ao sigilo da relação cliente-advogado? Como dar concretude aos direitos de preservação de nome, imagem e informações pessoais do colaborador, e ainda o de não ser ele filmado ou fotografado pelos meios de comunicação social, expressamente previstos em lei (Lei 12.850/13, art. 5º, incs. II e V) mas renitentemente violados? Como prevenir vazamentos de informações acobertadas por sigilo legal – muita vez protegidas por legislações de diferentes países e por rígidas cláusulas de confidencialidade em acordos de cooperação internacional – para os meios de comunicação social, eventos que ofendem indevidamente a reputação de pessoas físicas e jurídicas e que podem prejudicar severamente o interesse público na higidez e eficiência da investigação de casos presentes e futuros?
Mais: se a lei acertadamente proíbe a condenação com fundamento exclusivo em declarações do colaborador (Lei 12.850/13, art. 4º, § 16), acaso seria possível atribuir-se-lhes valor probatório quando convergentes com as palavras de outro(s) colaborador(es), eventualmente podendo lastrear um decreto condenatório? Aqui, aliás, ressalta-se o flagrante conflito ético e a inadmissibilidade jurídica de um mesmo defensor atuar em nome de mais de um colaborador sobre fatos relacionados, prática que, além de violar a isonomia (pois propicia àquele conhecimento prévio e privilegiado das declarações de cada qual, o que não é dado aos demais envolvidos e a seus defensores) e o sigilo legalmente imposto à fase inicial da colaboração, pode ensejar gravíssima manipulação da investigação e do processo criminal, com prejuízos evidentes à Justiça e a direitos fundamentais de cidadãos.
Do ponto de vista do controle de constitucionalidade, duas questões certamente reclamarão pronunciamentos decisivos do Supremo Tribunal Federal: a primeira concerne à cláusula de renúncia do colaborador ao direito de recorrer da sentença, e a outra, à previsão legal expressa de que deva renunciar ao direito ao silêncio (Lei 12.850/13, art. 4º, § 14). De um lado, é cediço que o instituto não será viável se se conceder ao colaborador o direito de escolher o que queira falar, e, de outro, é razoável crer que a transação do direito de recorrer elida o interesse recursal; nada obstante, importa indagar: seriam disponíveis aqueles direitos, os quais apresentam nítidos contornos jusfundamentais e têm esteio na Constituição Federal (art. 5º, incs. LIV, LV e LXIII), na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, 2, “g”; art. 8º, 2, “h”) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, “g”; art. 14, 5)? É possível obter-se uma conformidade constitucional e convencional na interpretação e aplicação dessas normas? Ou, considerando-se as diferentes acepções que certos direitos assumem em diferentes sistemas jurídicos, estaríamos, aqui, diante de caso exemplar de importação de instituto de uma cultura jurídica diversa sem a necessária consideração de nossas particularidades legais e constitucionais?
E, ainda no que toca ao exame da constitucionalidade do instituto e das disposições que o regulam, não parece correta a opção feita pelo legislador no art. 7º, § 3º da Lei 12.850/13. Ali se prevê que o acordo de colaboração deixa de ser sigiloso “assim que recebida a denúncia”, sendo forçoso considerar, à luz do generoso tratamento dado à ampla defesa pela Constituição Federal, que todos os implicados e seus defensores devam ter acesso a ele – e possam, se o caso, manifestar-se a respeito – em momento processual anterior ao juízo de admissibilidade da acusação. Resta, porém, saber em quanto tempo o STF se pronunciará sobre essa questão, e de que maneira o fará – enquanto isso não ocorre, parece prudente facultar acesso ao acordo no máximo no momento de oferecimento da denúncia, e antes da notificação dos acusados para apresentação de defesas preliminares (como as previstas no art. 514 do Código de Processo Penal e no art. 55 da Lei 11.343/06 – Lei de Drogas).
As respostas a essas tormentosas indagações, assim como a outras tantas pertinentes ao tema, ainda não são conhecidas, cabendo à comunidade jurídica – advogados, membros do Ministério Público, magistrados e doutrinadores – construí-las a partir da soma de suas experiências, reflexões e trabalho diários. Aos advogados criminalistas em particular, impõe-se a reorientação de certas estratégias tradicionais de atuação, com vistas a que possam exercer a defesa em sua plenitude adaptando-se a uma realidade jurídica por muitos ignorada e que se lhes apresenta como um grande e urgente desafio.
O direito penal e processual penal contemporâneo é muito diferente daquele praticado há dez ou vinte anos, que em muitos aspectos parecia imutável. A colaboração premiada, de aplicabilidade indiscutível desde a edição da Lei 12.850/13, é decerto um dos maiores símbolos dessa transformação. Um instituto jurídico “novo” que, oriundo de cultura jurídica alheia e ainda carente de regramento legal mais acurado, encontra-se, entre nós, em pleno processo de construção e afirmação – sob os olhos atentos de toda a sociedade brasileira desde meados do último ano.
*Advogado, mestre e doutorando em direito penal pela USP. Especialista em direito penal pela Universidade de Salamanca. Conselheiro de Prerrogativas Profissionais da OAB-SP.

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JOTA

Era um meio de obtenção de prova aludido, mas hoje está regulado em lei

Colaboração premiada: reflexões sobre um instituto em construção

Era um meio de obtenção de prova aludido, mas hoje está regulado em lei