Fábio Ramazzini Bechara

Inegável a idoneidade da colaboração premiada em potencializar os resultados de uma investigação, contudo, na mesma proporção surge uma série de questionamentos de ordem prática, para além da questão ética que sempre foi muito invocada.
O instituto veio para ficar, e a sua consolidação e conformação decorrerão dos erros e acertos na sua aplicação.
Dentre as questões que têm suscitado maior discussão, duas delas merecem particular destaque:
1ª: A opção do MP pelo não oferecimento da denúncia, na forma do artigo 4º, parágrafo 4º da Lei n. 12850/2013. Trata-se de renúncia ao direito de punir?
2ª: A definição da quantidade da pena a ser cumprida pelo colaborador a partir do acordo. Quem fixa a pena?
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Vejamos a primeira questão.
O “caput” do artigo 4º estabelece que o “juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados”, como a localização da vítima, do produto ou proveito do crime, ou a identificação dos demais coautores e partícipes.
O parágrafo 4º por sua vez, estabelece que na hipótese do “caput”, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
Pela redação do artigo 4º é possível reconhecer dois tipos de efeitos que o acordo de colaboração pode gerar: os de natureza penal e os de natureza processual.
Os efeitos de natureza penal são a redução da pena e o perdão judicial, ao passo que os efeitos processuais compreendem os reflexos na validade e no valor da prova, bem como em relação ao procedimento.
É nesse último caso que se insere a hipótese do parágrafo 4º, quando o MP poderá optar pelo não oferecimento da denúncia. Ocorre que essa possibilidade não substituiu o perdão judicial ou a redução de pena acordada, uma vez que a sua natureza é diversa desta.
A opção pelo não oferecimento da denúncia equivale ao arquivamento e é de natureza processual, que reflete no procedimento, mas que não pode em hipótese alguma prescindir do efeito penal acordado, seja a pena reduzida ou o perdão judicial.
A diferença é que nesse caso o acordo homologado, em vez de surtir efeito somente a partir da sentença proferida na ação penal em que o colaborador foi acusado, será executado na fase pré-processual.
O parágrafo 4º deve ser interpretado de forma harmoniosa com o “caput”. Ao remeter à hipótese do “caput”, o legislador previu expressamente, para além do efeito penal no acordo, seja para a redução da pena ou para o perdão judicial, também um efeito de ordem processual, ou seja, não ser processado.
Isso significa pena sem devido processo legal?
Não. Significa pena sem acusação formal.
Devido processo legal não significa somente processo judicial obrigatório. Abrange qualquer procedimento, principalmente os que podem acarretar restrição à vida, propriedade e liberdade. E não é diferente no que se refere ao acordo de colaboração, principalmente nos casos em que o MP pode optar pelo arquivamento.
Isso porque a Lei n. 12.850/2013 regulamentou o procedimento, estabeleceu os requisitos, mas principalmente assegurou a intervenção jurisdicional e a assistência por advogado nos acordos de colaboração premiada como exigências inegociáveis para os efeitos do acordo.
É mais um capítulo da justiça penal negocial que se inaugura no Direito brasileiro, que passa a assumir uma vocação mais utilitarista, sem, contudo, se descuidar do respeito a garantias como a legalidade, a reserva da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa.
Por fim, a segunda questão.
O acordo se caracteriza pela bilateralidade, não somente do ponto de vista do ajuste de vontades, mas principalmente sob a perspectiva do negócio jurídico que se firma. Não é diferente em relação à colaboração premiada. De um lado busca-se por meio da confissão e do ato de cooperação potencializar o resultado de uma investigação, de outro lado o que se pretende é o benefício, a redução da pena ou o perdão judicial. 
O juiz não é parte no acordo, de modo que os seus termos são negociados entre as partes, inclusive, no que se refere à pena. 
Evidente que se trata de mera expectativa de direito em relação à pena que vem a ser negociada, na medida em que a regularidade em relação ao quantum, por exemplo, de redução, fica submetida ao controle do juiz. 
Não é o Ministério Público que determina a pena ou o perdão judicial, papel que cabe ao juiz. Mas cabe ao Ministério Público negociar o tipo de resposta penal adequada para cada tipo de colaboração. Ao juiz cumpre examinar, segundo os critérios do artigo 59 do CP, principalmente, a correção, a proporcionalidade, a razoabilidade e a coerência do tipo de pena negociado entre as partes, e mesmo a sua quantidade.
Se assim não for, como poderia o colaborador avaliar o custo benefício da colaboração? Perderia o sentido o acordo, se uma das partes não pudesse estabelecer o tipo e o tempo de pena a ser cumprida, ou a resposta mais adequada para cada situação.
Ambas as questões enfrentadas reforçam o protagonismo maior das partes, bem como a condição do juiz como garante dos termos do acordo, cuja interferência, nesses casos, fica limitada ao controle de legalidade.
São novas escolhas que impactam sobre o resultado esperado, o procedimento a ser observado, e o papel dos sujeitos processuais.

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JOTA

A renúncia de acusar pelo MP e o acordo sobre a quantidade da pena

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