O instituto da colaboração premiada já está plenamente inserido em nosso ordenamento jurídico, sendo que sua legalidade e eficiência já foram comprovadas nos mais diversos degraus jurisdicionais.

No entanto, isso não atesta que tal instrumento não precise de aperfeiçoamento e controles mais rígidos.

Um dos grandes problemas que se tem vislumbrado é o nascedouro de uma significativa quantidade de denúncias e processos envolvendo uma pluralidade de colaborações com corroborações mútuas. Com isso, uma informação confirmada por dois ou mais colaboradores se torna uma prova apta e o “coração do processo”¹.

Contudo, como sabiamente assentado por Fiodor Dostoievski, já em 1866, “‘de cem coelhos, nunca se faz um cavalo; de cem suspeitas, nunca se faz uma prova’, diz um provérbio inglês, e veja quanta cautela encerra”². Precisamente por isso, algumas premissas basilares do instituto da “colaboração” premiada precisam ser consideradas para que se chegue à inequívoca conclusão de que a colaboração cruzada (mutual corroboration) não é passível de valoração, em termos probatórios.

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A Lei nº 12.850/2013 é clara ao elencar que a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova³. Nesse sentido, os meios de obtenção de provas apenas podem auxiliar na reconstrução histórica dos fatos de modo indireto e consoante o resultado da medida.

Em síntese, “trata-se de meio de obtenção de prova em que o imputado colabora com a persecução penal, obrigando-se a declarar e incriminar a si mesmo e a terceiros, indicando provas materiais, testemunhais, documentais, enfim, auxiliando a acusação na comprovação dos fatos criminosos e de sua autoria”⁴.

E enquanto meio de obtenção de prova, significa que a colaboração premiada é um mecanismo que pode permitir que, a partir dos depoimentos dos colaboradores, se possa alcançar, por outros meios, provas de autoria e materialidade delitiva. Significa dizer que sua densidade material advém das provas⁵ – propriamente ditas – granjeadas nas narrativas do colaborador, mas que com estas não se confundem. Nem sequer a força do relato se confunde com a confissão⁶, pois nesta não há a mesma benesse que naquela.

A legislação é enfática ao estabelecer que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”⁷. Essa normativa existe não apenas por encarar com suspeita as declarações desses indivíduos, tendo em vista que são oriundas de sujeitos envolvidos na trama criminosa, mas também porquanto poder-se-ia “intimidar o arguido com a possibilidade de alargar a acusação a terceiros ligados a ele ou de se posicionar contra os seus interesses na obtenção de certos benefícios”⁸.

Assim, para evitar um errôneo convencimento judicial – e por existirem colaborações falsas ou armadas⁹ –, introduziu-se a regra da corroboração, que constitui uma forma de avaliação negativa, que proíbe o magistrado de pautar sua livre convicção em colaborações desprovidas de resultados probatórios – ou seja, desprovida de eficácia persuasiva –, permitindo a apreciação dos depoimentos dos colaboradores apenas quando na presença de outros elementos externos.

A regra da corroboração é a premissa basilar da validade de uma colaboração premiada.

Assim, para que seja possível atribuir aos depoimentos do colaborador o status de prova valorável – na linha da influência italiana e hispânica¹⁰ –, exige-se que a declaração se enquadre em três critérios (além do respeito às normas e princípios constitucionais e infraconstitucionais, por óbvio): dois intrínsecos e um extrínseco.

Com relação aos critérios intrínsecos, é necessário: i) que haja credibilidade do informante, circunstância aferida por dados como “sua personalidade, seu passado, sua relação com os acusados, o motivo da sua colaboração”¹¹, isto é, se se trata de “pessoa digna de fé”¹². e ii) que se afira a confiabilidade da declaração por meio de critérios como precisão, coerência, constância e verossimilhança da narração. Em suma, é a análise de “quem fala” e “o que foi dito”¹³.

O terceiro e último critério de valoração é o elemento extrínseco. Trata-se da exigência de que as declarações encontrem confirmação em outros elementos de prova, ou seja, que tenham consistência quando confrontadas com outras provas¹⁴. Este é o parâmetro mais importante, “por se tratar do requisito primordial na preservação da garantia constitucional da presunção de inocência na sua projeção de impedir a condenação de acusado somente com base em delação não fortalecida em dados externos”¹⁵.

Os elementos extrínsecos de confirmação da declaração do “arrependido” podem ser constituídos por provas ou indícios, desde que sejam dados fáticos autônomos que guardem uma correlação lógica com as declarações do coimputado.

Todavia, é importante notar que somente podem ser valorados em fase de sentença elementos probatórios independentes, produzidos durante a instrução processual com respeito ao contraditório¹⁶, e que estejam relacionados direta ou indiretamente ao “thema probandum em análise e não a questões tangenciais às declarações do delator”¹⁷.

Mas, mais do que isso, estes elementos extrínsecos “não devem ser isolados, mas devem ser múltiplos e surgirem relacionados com algo”¹⁸, com atestado nexo direto entre o falado e o comprovado.

Neste diapasão, desponta o questionamento sobre a eventual possibilidade de se corroborar uma colaboração com outra. Isto é, seria possível se valer da chamada colaboração cruzada, mútua ou recíproca?

Ora, não se deve admitir o conteúdo de outra colaboração premiada como elemento extrínseco de corroboração¹⁹, conforme outrora já se manifestou o Supremo Tribunal Federal²⁰.

Isso porque a colaboração premiada como meio de obtenção de prova que é, objetiva a “aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou declarações) dotados de capacidade probatória”, motivo pelo qual não constitui meio de prova propriamente dito²¹.

A não aceitação da colaboração premiada como meio de prova advém de duas razões de extrema significância: i) a vedação de regresso a um sistema em que a palavra do acusado era considerada a “rainha das provas”²²; e ii) a ausência de “densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti”²³.

A abstração da colaboração firmada – inclusive com suas declarações – decorre do fato de ser ela um mero meio de obtenção de prova, tal qual a busca e apreensão, a interceptação telefônica, cujo conteúdo somente se materializa a partir de terceiros elementos encontrados.

A visualização da falta de concretude do mecanismo é de mais fácil percepção a partir de sua comparação com outros instrumentos de mesma espécie. Embora para a representação por tais medidas exija-se um mínimo razoável de indícios de autoria e participação, que constituem o fundamento do pedido, as teses contidas na representação da autoridade (seja policial ou ministerial) em si nada provam, sua materialização se substancializa nos elementos externos encontrados a partir da execução da medida, confirmando ou rechaçando a proposição inicial.

Assim o é também com as colaborações premiadas, que também não podem ser validadas simplesmente por outra – ou mesmo outras colaborações –, na medida em que ambas estariam carentes de concretude material.

É em razão disso que não se admite a utilização da corroboração cruzada ou recíproca, sendo defeso ao Estado condenar um imputado pelo fato de contra ele imperar declarações de um colaborador que apenas foram “confirmadas” por outros delatores, também interessados no processo²⁴.

Tal prática seria considerada uma técnica extremamente deletéria para o sistema. Afinal, para além da perceptível falta de confiabilidade de uma declaração cuja “fraqueza heurística intrínseca de um elemento de origem não material e da qual não foi possível verificar concretamente a credibilidade original”²⁵, permitir-se-ia uma provável condenação sem nenhum elemento de prova stricto sensu, tão somente por meio de uma declaração de alguém que possa se ocultar por trás de boatos inverificáveis²⁶ transmutados em acusações proferidas tão somente com o intuito se esquivar de sua própria responsabilidade e do cárcere²⁷.

Por tais razões é que emergiram os intensos alertas da doutrina pela necessidade da chamada prova de corroboração²⁸.

Mas, então, se as colaborações premiadas não possuem cariz probatório, remanesce a pergunta: qual seria a força das palavras de um colaborador? Poderiam ser consideradas um indício?

A resposta é negativa. Isoladamente, as declarações de um co-imputado colaborador, por não possuírem eficácia plena e autônoma, não podem ser tratadas como indício, uma vez que, no mais, “configuraria um de seus elementos formadores”²⁹. Mais do que isso não podem ser.

Jamais podem, portanto, ser consideradas como elementos de justificação, mas apenas de descobrimento, visando a busca de uma prova independente. Isso porquanto existe um grande perigo na supervalorização das declarações dos colaboradores.

Não se pode esquecer que “se trata da palavra de um sujeito particularmente interessado no epílogo do caso”³⁰, porquanto ele mesmo está envolvido na trama criminosa e em seu cometimento, assim o único modo de se evitar condenações equivocadas é a proibição da valoração como prova da declaração do colaborador se não corroborada por elementos externos consoantes e uníssonos. Esse é mais um dos motivos pelos quais não se admite a corroboração recíproca.

Ora, não faz o menor sentido que “um elemento de prova incapaz de fundar por si mesmo a condenação judicial pela falta de confiabilidade de sua fonte não possa ser razoavelmente considerado ‘apoiado’ por outro afetado pelo mesmo defeito genético”³¹.

Afinal, do próprio preceito constitucional da presunção de inocência se extrai o deslinde da questão: se o que se têm em um processo é apenas um amontoado de delações cruzadas, é preferível a absolvição de um delatado culpado à condenação de um delatado inocente³². Outra não poderia ser a conclusão.

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1. BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, 3ª ed., RT, São Paulo, 2011, p. 239.

2. Crime e Castigo, publicado em 1866, digitalizado em 2004, p. 384.

3. Designadamente em seu artigo 3º, inciso I: “Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada”.

4. MOURA, Maria Thereza de Assis. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Colaboração Premiada. RT, São Paulo, 2017, p. 57. No mesmo sentido se posicionou o Supremo Tribunal Federal: a colaboração premiada “como meio de obtenção de prova, destina-se à ‘aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou declarações) dotados de capacidade probatória’, razão por que não constitui meio de prova propriamente dito” (Acórdão do Habeas Corpus nº 127.483, p. 9).

5. Prova pode ser entendida como “o conjunto de razões que resultam do total de elementos introduzidos ao processo e que fornecem ao juiz o conhecimento sobre a existência ou inexistência de fatos que conformam o objeto do juízo e sobre o qual deve decidir” (Cf. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en matéria penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 19).

6. O delator não se confunde com testemunha, “pois o interesse do colaborador no processo em julgamento impossibilita sua posição como alheio ao caso”. Este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em decisões no caso ‘Mensalão’, que “sustentou a impossibilidade de adoção do regime de depoimento testemunhal, afirmando que o colaborador deve ser ouvido como ‘informante’, ainda que em processo distinto” (AP nº 470). De igual modo, seu depoimento não pode ser tido como confissão, “ao passo que envolve questões mais amplas, como eventual ligação direta com a incriminação de terceiros, de modo que extrapolam as possibilidades do regime jurídico da confissão” (Cfr. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração Premiada no Processo Penal. RT, 2017, São Paulo, p. 65/66). Além de estar em jogo benesses de valor muito superior a uma mera atenuação de pena prevista na alínea d do inciso III do artigo 65 do Código Penal. Há de se aventar que, ainda que seja tomado o seu compromisso contratual de falar a verdade, por imposição do § 14 do art. 4º da Lei 12.850/13, “isso não afasta a sua condição de interessado, o que se ressalta em razão da promessa de concessão de benefício (inclusive condicionada a tais declarações)” (Cfr. Ibid., p. 67). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já afirmou que “a delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação, notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade” (AP 465/DF, Rel. da Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, D.J.e 30.10.2014).

7. Nos termos do § 16 do artigo 4º da Lei nº 12.850/2013.

8. ORTIZ, Juan Carlos. La delación premiada em España: instrumentos para el fomento de la colaboración com la justicia, Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017.

9. MOURA, Maria Thereza de Assis. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit., p. 57 (grifou-se).

10. PEREIRA, Frederico Valdez. Valor Probatório da Colaboração Processual (Delação Premiada), Revista CEJ, Brasília, ano XIII, n 44, 2009, p. 32.

11. BITTAR, Walter Barbosa. O problema do conteúdo da valoração do depoimento dos delatores diante do conceito de justa causa para o regular exercício da ação penal, In Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, nº 1, 2017, p. 245.

12. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 6ª ed., RT, São Paulo, 2018, p. 477.

13. Idem.

14. BITTAR, Walter Barbosa. Op. cit., p. 245.

15. PEREIRA, Frederico Valdez. Op. cit., p. 32.

16. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. op. cit., p. 217-218.

17. Ibid., p. 225-226.

18 BITTAR, Walter Barbosa. Op. cit., p. 245.

19. BADARÓ, Gustavo Henrique. op. cit., p. 460.

20 Notadamente no julgamento do habeas corpus nº 127.483 e no voto proferido pelo Min. Celso de Mello nos autos do Inq nº 3.982.

21. STF, HC 127.483/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.2.2016, trecho do acórdão, p. 9.

22. Ibid, p. 221.

23. STF, Inq. 3.994/DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18.12.2017. No mesmo sentido: STF, Inq. nº 3.998/DF, também de Rel. Min. Edson Fachin, DJ 18.12.2017.

24. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de., op. cit., fls. 227.

25. CASIRAGHI, Roberta. La chiamata di correo: riflessioni in merito ala mutual corroboration, Diritto Penale Contemporaneo, nov. 2012, p. 10.

26. Quer pelo silêncio, pela morte, pela indisponibilidade da fonte direta ou por qualquer outra razão que impossibilite a confirmação.

27. CASIRAGHI, Roberta. Op. cit., p. 10.

28. MARTINEZ GALINDO, Gema. Valor probatorio de declaraciones de coimputados [Comentário de jurisprudência] La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario. n. 7, v. 1, 2004, p. 69.

29. CARVALHO, L. G. Grandubetti Castanho de. WUNDER, Paulo. Colaboração Premiada: Justa causa para quê?, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 148/2018, p. 388.

30. DÍAZ CANTÓN, Fernando. Breves notas críticas sobre la figura del ‘arrependito’, Revista pensar em derecho, nº 13, 2015, p. 26.

31. CASIRAGHI, Roberta. Op. cit., p. 11. Igualmente, não se pode olvidar os inúmeros problemas levantados pela mutual corroboration nos ordenamentos jurídicos alienígenas que a aceitam – mediante alguns requisitos –, como a Common Law.

32. BADARÓ, Gustavo. Op. cit., p. 480.

Colaboração cruzada: o perigo atual

Qual o valor de uma informação confirmada apenas verbalmente por mais de um colaborador?