Reginaldo Angelo dos Santos

O julgamento, pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrido em 13/05/2021, dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR, no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda deixa algumas questões em aberto.
Há notícias que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil já trabalham para normatizar a questão da restituição do indébito, bem como, para regulamentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, tudo com base no quanto decidido pela Suprema Corte. 
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Não obstante, os contribuintes têm se debruçado sobre uma questão, ainda de cunho processual, que pode levar novamente à judicialização do tema, qual seja, a possibilidade de a União Federal ingressar com Ação Rescisória para reverter decisões cujo trânsito em julgado ocorreu após 15/03/2017, marco fixado pelo Supremo Tribunal Federal como início de vigência da tese ora fixada.
Mas em quais casos haveria a União de tentar rescindir tais decisões?
De todas as possíveis situações práticas enfrentadas pelos Contribuintes, é razoável pressupor que a única que poderia levar a União a tentar reverter decisão de mérito transitada em julgada, seria no caso de Ações impetradas após 15/03/2017, repita-se, transitadas em julgado, cujo direito à restituição do indébito, eventualmente, tenha excedido para trás o limite temporal de 15/03/2017, fixado na modulação de efeitos pelo STF.
Pois bem, primeiramente é oportuno observar que o STF não citou estes casos na modulação de efeitos, limitando-se a resguardar do limite temporal fixado na citada modulação as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), hipótese em que poderão ser recuperados os valores anteriores a esta data, respeitado o prazo decadencial de 5 anos.
Observando atentamente a decisão proferida nos Embargos Declaração, bem como, todo o arcabouço do caso julgado desde o acórdão proferido no RE, nos parece fazer todo sentido que o STF não tenha citado as ações ingressadas após 15/03/2017 e já transitadas em julgado. Isto porque tais decisões, em nossa opinião, não poderiam ser afetadas pela modulação de efeitos da ação, tema que passamos a explorar a partir do parágrafo seguinte.
Como é notório, o RE 574.706 tratou da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS em sede de controle difuso de constitucionalidade. Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, significa dizer que, apesar de ter sido julgado sob o rito da repercussão geral, a decisão do STF faz coisa julgada somente entre as partes, não prejudicando terceiros alheios à relação processual (art. 506 do CPC)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Para os terceiros, a eficácia dessa decisão do STF é interpretativa e não os vincula.
Ainda utilizando como fundamento o entendimento dos citados autores, em virtude da incidência dos princípios da segurança jurídica, do Estado Democrático de Direito, das garantias constitucionais do respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, essa interpretação do STF em sede de controle difuso não pode ter efeito retroativo para atingir a coisa julgada, que é protegida pelo artigo 502 do CPC.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>  Além disso, a boa-fé deve, também, ser protegida.
Aqueles que que advogam pela proposição de Ação Rescisória pela União Federal, no caso citado, também a defendem para reverter os valores já compensados anteriormente a 15/03/2017, decorrentes de ações transitadas em julgado após esta data. Contra este argumento, compactuamos com a opinião de que somente a decisão inconstitucional ou ilegal, tendo sido acobertada pela coisa julgada material, poderia ser desconstituída pela via da rescisória (art. 966, V, do CPC)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, o que não é caso.
Além disso, nas ações já transitadas em julgado estão presentes o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Neste sentido seguimos nos alinhando ao posicionamento dos autores já citados, na obra CPC comentado, pela inadmissibilidade do cabimento da ação rescisória por interpretação que o STF deu à norma jurídica, reconhecendo-a inconstitucional em sede de controle difuso, fixada posteriormente ao trânsito em julgado da decisão que se pretende rescindir.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Sendo assim, entendemos que as ações transitadas em julgado, propostas após 15/03/2017, onde foi concedida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujos valores já foram compensados, estariam protegidas pelo instituto da coisa julgada, não havendo base legal para ação rescisória por parte da União Federal.</blockquote>
No mesmo sentido, entendemos que a Fazenda Nacional não pode negar a compensação, no caso de ações já transitadas em julgado, na hipótese em que a restituição/compensação tenha extrapolado para trás o limite temporal de 15/03/2017, uma vez presentes todos os requisitos para compensação de tributos federais decorrentes de decisão judicial, em especial, o trânsito em julgado, conforme previsto no art. 170-A do CTN, bem como, os requisitos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, além da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Certamente o tema ainda será bastante debatido, haja vista que a PGFN, informalmente, já admitiu que deverá avaliar caso a caso a viabilidade de propor Ação Rescisória contra decisões decorrentes do RE 574.706, após a modulação pelo STF.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V - violar manifestamente norma jurídica;
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>   JUNIOR, Nelson Nery, NE|RY, Rosa Maria de Andrade – Código de Processo Civil Comentado, 18ª ed. Revista dos Tribunais, 2019, p. 2025/2026.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CTN - Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (leitura a “contrario sensu”)
Lei 9.430/96 - Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
IN RFB 1717.2017: Estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

julgado

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JOTA

Caberia ação rescisória contra decisões já transitadas em julgado relativas ao tema?

A coisa julgada material e a modulação de efeitos nos casos do RE 574.706

Caberia ação rescisória contra decisões já transitadas em julgado relativas ao tema?