Elysangela Rabelo

Mariana A. Navega de Alcântara

Recentemente, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF), ao analisar o <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4930112&amp;numeroProcesso=949297&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=881">Tema 881 de Repercussão Geral</a>, decidiu que os efeitos temporais de decisões definitivas envolvendo tributos recolhidos de forma continuada serão automaticamente interrompidos sempre que houver um novo julgamento (em ação direta ou em sede de repercussão geral posterior) em sentido contrário.
Na prática, caso o contribuinte tenha em seu favor uma decisão definitiva referente a tributo recolhido de forma continuada, sob o fundamento de inconstitucionalidade incidental do tributo – ou seja, autorizando o seu não pagamento – e que, em momento posterior, seja declarado constitucional pelo STF na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, a decisão que era até então definitiva perde esse efeito e o contribuinte passa a ter que pagar o tributo.
O tema tem gerado um intenso debate entre os especialistas em razão do potencial impacto financeiro que deverá ser suportado pelos contribuintes, especialmente aqueles que, a partir desta decisão, serão cobrados por valores desde 2007, momento em que o STF julgou constitucional a cobrança da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).
Considerando que as dívidas tributárias fazem parte do processo de valuation e do estabelecimento de mecanismos de indenização de parte a parte em uma operação societária de compra e venda de uma companhia ou de seus ativos, o respeito ao trânsito em julgado de decisões judiciais que versavam sobre aquelas dívidas sempre foi uma segurança tanto para o vendedor quanto para o comprador, na medida em que, ao menos em relação às sentenças tributárias definitivas, o balanço da companhia refletia a situação patrimonial e tributária da companhia-alvo.
A partir da tese fixada, havendo um novo entendimento do STF nos parâmetros lá determinados, as partes terão que considerar valores que, ao tempo da assinatura do contrato, não haviam sido contabilizados como passivos no balanço da companhia, e que agora poderão gerar um enorme passivo para ela e, portanto, para o comprador. Isso porque, ao menos em tese e a depender das negociações entabuladas, qualquer dívida contraída ou passivo cujo fato gerador tenha ocorrido em data anterior à data de fechamento da transação é de responsabilidade do vendedor e, dessa forma, perdas sofridas pelo comprador relativas a tais passivos podem gerar uma obrigação de indenização pelo vendedor.
Além de possivelmente afetar contratos já firmados, é importante destacar os impactos que a decisão do STF teria nos contratos que serão firmados daqui para frente, pois, decisões judiciais, especialmente em matéria tributária, são sempre consideradas no momento de precificação dos ativos de uma companhia e de estabelecimento de mecanismos de indenização de parte a parte, conforme mencionado anteriormente.
A par dos mecanismos contratuais já tradicionalmente previstos em operações de fusões e aquisições (M&amp;A, em inglês), tal qual a previsão de indenização nos casos de quebra de alguma declaração e garantia prestadas nos documentos da transação, é possível que as partes prevejam cláusulas específicas para tratar das situações peculiares que poderão resultar a partir do Tema 881.
De todo modo, entendemos que a inserção de tais cláusulas deverão ser analisadas caso a caso e que, independentemente disso, a decisão do STF, se transitada em julgado nos termos em que proferida, gerará insegurança jurídica para as partes, podendo, inclusive, desincentivar o investimento estrangeiro no país, na medida em que diminuirá o grau de confiabilidade de possíveis compradores quanto à real situação financeira da companhia-alvo.

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JOTA

Além de afetar contratos já firmados, é importante destacar os efeitos nos contratos que serão firmados daqui para frente

Coisa julgada e seus possíveis impactos em operações de M&#038;A

Coisa julgada e seus possíveis impactos em operações de M&A

Além de afetar contratos já firmados, é importante destacar os efeitos da decisão da coisa julgada nos contratos firmados daqui para frente