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Jardes Costa de Oliveira

Nina Pencak

Como trouxemos na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/coisa-julgada-desdobramentos-do-julgamento-dos-temas-881-e-885-do-stf-25052023">primeira parte</a> deste artigo, após o julgamento dos Temas 881 e 885 do STF, não há dúvidas de que os efeitos futuros da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/coisa-julgada">coisa julgada</a> em matéria tributária deverão ter sua eficácia cessada na hipótese de o tribunal se manifestar em sentido contrário em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou em recurso extraordinário com repercussão geral.
Apesar de muitos efeitos desse entendimento ainda carecerem de esclarecimento, dentre eles, destacamos um: como esses julgados atingem terceiros responsáveis que não participaram dos processos individuais (ou coletivos) em que os sujeitos passivos tributários obtiveram provimentos favoráveis.
Sobre o tema dispõe o <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">art. 506 do CPC/15</a>: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
A premissa, certamente, não poderia ser outra: não se pode submeter a um terceiro alheio um comando resultante de demanda conduzida pelas partes (limites subjetivos), em prejuízo à preservação de seus direitos, sem que ao menos lhe seja garantido contraditório e ampla defesa.
Nesse aspecto, é importante esclarecer que, no presente artigo, ao mencionarmos “terceiros responsáveis” estamos nos referindo ao terceiro (pessoa física ou jurídica) que possui responsabilidade tributária em relação ao fato gerador praticado pelo contribuinte.
Como se sabe, há casos em que pessoas jurídicas/físicas atuam, por exemplo, como agentes retentores de determinados tributos (p. ex., contribuição previdenciária do empregado e/ou imposto de renda). Quando os contribuintes pretendem discutir a constitucionalidade e/ou a legalidade do pagamento desses tributos, a situação mais comum é a de que os retentores não atuem como parte nos processos entre o contribuinte e o ente tributante (no caso dos referidos tributos, a União).
Ocorre que, quando há declaração de inconstitucionalidade da incidência questionada pelo contribuinte, é o agente retentor que deverá cumprir a decisão, abstendo-se de reter o tributo considerado inconstitucional pelo Judiciário.
De forma prática: se um contribuinte (empregado/prestador) obtiver uma decisão de inconstitucionalidade de incidência de contribuição previdenciária sobre determinada parcela, a empresa (empregadora/contratante) será intimada para cumprimento da decisão para não mais proceder à retenção do tributo ainda que ela não seja parte na ação movida pelo contribuinte.
Porém, à luz da decisão nos Temas 881 e 885 da RG, o que ocorre em relação ao agente retentor (que não foi parte na ação proposta pelo contribuinte em que houve declaração de inconstitucionalidade da incidência) se o STF vier a declarar a constitucionalidade do tributo em ação abstrata ou em repercussão geral?
Ao agente retentor, cogitamos quatro respostas possíveis a esse questionamento: (i) deverá voltar a reter automaticamente; ou (ii) aguardará nova intimação do juízo competente; ou (iii) intervirá diretamente nos autos em busca de um pronunciamento judicial específico sobre voltar ou não a reter o tributo; ou, ainda, (iv) formulará consulta à autoridade administrativa competente.
Vejamos os caminhos para cada um desses cenários, mas não sem antes falarmos sobre o instituto da retenção. Esse papel, estabelecido pelo CTN e instituído por lei de cada ente, é realizado como medida para diminuir as possibilidades de inadimplemento, facilitar a fiscalização e ampliar as garantias de recebimento do crédito tributário.
Ao estar assim determinado, caso a retenção seja devida/procedida, mas, por motivos alheios, deixe de ser repassada aos cofres públicos, estará, o terceiro responsável, praticando o crime de apropriação indébita tributária, previsto na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm">Lei 8.137/90</a> e no <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm">Código Penal</a>, com todos os consectários dele decorrentes.
Diante dessas exposições, retomemos: em relação à hipótese (i), em que o terceiro volta a reter automaticamente o tributo devido, essa nos parece a medida mais conservadora a ser adotada, isso porque, podendo o fisco voltar a cobrar os valores independentemente de ação judicial (Temas 881 e 885), o retentor corre o risco de autuação, inclusive, com imposição de multa.
Contudo, tal medida, a depender do conteúdo da decisão transitada em julgado, pode não ser a melhor solução, já que é possível que a coisa julgada individual (ou coletiva) esteja baseada em um fundamento diferente daquele tratado pelo STF em ação abstrata ou em repercussão geral. Desse modo, é temerário que o agente retentor seja aquele a determinar se a coisa julgada tem ou não os seus efeitos futuros interrompidos.
Frente a complexidade da situação, é importante, se possível, que ocorra um diálogo prévio entre o contribuinte e o responsável pela retenção para que se evite a criação de injustiças.
Restam, ainda, duas hipóteses de atuação para o agente retentor. A segunda delas – (ii) aguardar nova intimação do juízo competente – pode gerar uma exposição deste caso o juízo entenda que ele deveria ter voltado a reter imediatamente. Por outro lado, a cautela do agente pode preservar eventual estratégia de atuação da parte, diante da particularidade do seu caso.
Quanto à terceira hipótese – (iii) intervenção do agente nos autos em busca de um pronunciamento – questionamos a possibilidade jurídica dessa intervenção e suas eventuais consequências.
A intervenção, observados os requisitos legais dos <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">art. 119 a 138; art. 674 e seguintes do CPC/15</a>, é justificável pela repercussão que a tutela jurisdicional possa vir a ter na esfera jurídica do terceiro, que originalmente não fez parte daquela relação processual.
Nessa linha, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> possui jurisprudência no sentido de que “a existência de um interesse econômico não desnatura o interesse jurídico, mas não basta para justificar a intervenção do terceiro como assistente”.
E, ao verificarmos os prejuízos que a ausência de retenção pode acarretar, entendemos que haveria justificativa suficiente para essa admissão, pois existe sério risco a esfera de direitos do agente retentor (inclusive penal). No entanto, destacamos que estamos tratando de intervenção em ação transitada em julgado, motivo pelo qual é possível que as modalidades típicas (previstas no CPC) não sejam as mais apropriadas, mesmo havendo claro interesse jurídico do terceiro.
Considerando as dificuldades processuais que podem surgir para a intervenção do terceiro, a partir das figuras típicas do CPC, em coisa julgada, entendemos que a atuação do agente retentor pode ocorrer com a apresentação de petição simples no processo. Com base no direito de petição, o agente retentor poderia questionar se ele deve ou não voltar a reter, além de torcer para um provimento jurisdicional célere.
Outra solução, ao nosso ver, seria a formulação de consulta formal - item (iv), questionando a autoridade administrativa sobre qual a melhor conduta a ser adotada. Essa estratégia pode garantir que o agente venha a dispor de decisão administrativa que respalde a sua atuação ou abstenção, a fim de se resguardá-lo (administrativa e judicialmente) perante eventuais autuações.
Em suma: apesar da complexidade do tema, neste primeiro momento, sem prejuízo da análise ao caso concreto, até que haja decisão judicial expressa, defendemos que, a partir da leitura do art. 506 do CPC, o responsável (retentor), agindo de boa-fé, não poderia sofrer as consequências imediatas da não retenção, obrigação que estava dispensado de cumprir por expressa decisão judicial.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.262.401- BA, rel Min. Humberto Martins, j.25.04.2013.

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JOTA

A eficácia da decisão para terceiros responsáveis que não foram parte nos processos individuais

Coisa julgada: desdobramentos dos Temas 881 e 885 do STF &#8211; parte 2

Coisa julgada: desdobramentos dos Temas 881 e 885 do STF - parte 2

A eficácia da decisão do STF sobre a coisa julgada para terceiros responsáveis que não foram parte nos processos individuais