Jardes Costa de Oliveira

Nina Pencak

Com o julgamento da matéria de fundo dos Temas <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=881">881</a> e <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4945134&amp;numeroProcesso=955227&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=885">885</a> da repercussão geral, muito se especula sobre como as razões de decidir adotadas feririam direitos fundamentais dos contribuintes ou, ainda, se concretizariam princípios e valores constitucionais, como a isonomia e a livre concorrência. As críticas se acentuam na medida em que, como se sabe, o Plenário rejeitou, nesse primeiro momento, o pedido de modulação de efeitos[1].<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Sobre o resultado, entendemos que todos aqueles que possuírem decisões declaratórias transitadas em julgados pelo não pagamento de tributos verão os efeitos futuros das suas decisões cessados caso o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) venha a se manifestar (ou já tenha se manifestado) em sentido contrário em ação abstrata ou em recurso extraordinário julgado sob a sistemática repercussão geral. Igualmente, caso os entes continuem cobrando tributos já declarados inconstitucionais pelo STF nas referidas ações, eles deverão se abster de tais atos a fim de se adequarem às razões de decidir dos julgados.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, nossa plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a></h3>
No entanto, algumas dimensões dos efeitos dessa decisão não foram analisadas pela Corte, por exemplo, a forma como esses julgados atingem terceiros responsáveis que não participaram dos processos individuais (ou coletivos) em que os sujeitos passivos <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario">tributários</a> obtiveram provimentos favoráveis. <span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Contudo, esse tema será objeto da próxima publicação. Nesta primeira parte, teceremos algumas breves considerações sobre os julgamentos.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Os recursos extraordinários 949.297 e 955.227 foram, respectivamente, eleitos em 2016 como paradigmas dos Temas 881 e 885 da sistemática da repercussão geral. Em ambos, a União é a recorrente e pessoas jurídicas, na condição de contribuintes da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/csll-o-que-e-20082021">CSLL</a>), são as recorridas.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:709,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Para resolução do caso concreto subjacente ao RE 949.297, caberia ao STF analisar se a decisão da Corte na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=484298">ADI 15</a> faria cessar automaticamente os efeitos futuros das coisas julgadas obtidas por contribuintes antes do julgamento da ADI. E, para fins de fixação de tese de repercussão geral, o STF deveria analisar se as decisões em controle abstrato interrompem os efeitos futuros das coisas julgadas formadas anteriormente e a elas contrárias. 
Em relação ao RE 955.227, em abril/2016, por unanimidade, o Plenário concluiu que constitui questão constitucional saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo. 
Destaca-se que não estava em julgamento a cessação automática dos efeitos pretéritos da coisa julgada, mas apenas os seus efeitos futuros, o que fica nítido a partir da leitura do acórdão. Logo, não estava abarcada pela decisão do STF, a rescisão da coisa em julgada para momento anterior à decisão em controle abstrato ou concreto em sentido contrário. A desconstituição dos efeitos pretéritos (em relação à decisão em controle abstrato ou concreto) da coisa julgada, apenas poder vir a ser feita pela ação rescisória.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Assim, após três sessões de julgamento do Plenário Virtual no ano de 2022, um pedido destaque do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">Edson Fachin</a> levou à inclusão dos feitos na pauta presencial de fevereiro deste ano.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Ressaltamos que, no primeiro julgamento virtual, ambos os relatores propunham que as teses produzissem efeitos apenas a partir da publicação das respectivas atas de julgamento, porém isso foi alterado na última sessão virtual, ocasião em que os votos condutores, surpreendentemente, deixaram de ter qualquer menção à atribuição de efeitos prospectivos.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Em 22/11/2022, após pedido de destaque do ministro Fachin, os processos foram redirecionados para julgamento presencial. Em 08/02/2023, por unanimidade, o Plenário do STF, decidiu que as suas decisões em controle abstrato de constitucionalidade e em recurso extraordinário julgado sob repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos futuros da coisa julgada que delas destoarem. Por maioria, definiu-se que essa cessação automática deveria respeitar as anterioridades constitucionais.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:709,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:120,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Equiparou-se, então, a decisão em controle de constitucionalidade – que produz norma jurídica – à lei nova que altera regramento anterior e sobre ele prevalece prospectivamente. Quando essa norma produzida pelo STF declara a constitucionalidade de incidência tributária e “revoga” coisa julgada anterior em que havia declaração de inconstitucionalidade, além de prospectiva, a norma nova deve obedecer às anterioridades previstas no artigo 150, III, b e c; e artigo 195, §6º, da CRFB/88.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559731&quot;:708,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Em ambos os recursos, prevaleceu o voto do ministroLuís Roberto Barroso pela aplicação das anterioridades e pela atribuição de efeitos ex tunc. Além de relator do RE 955.227, por ter sido o primeiro a divergir do relator do RE 949.297, tornou-se, então, redator para o acórdão desse último.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Em relação ao caso concreto subjacente ao RE 949.297, o STF definiu que as coisas julgadas individuais ou coletivas tinham seus efeitos cessados noventa dias após a publicação da ata de julgamento da ADI 15.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
Os Ministros entenderam que os contribuintes que possuíam coisas julgadas pela inconstitucionalidade de determinada incidência, enquanto o ato normativo já havia sido declarado constitucional pela Corte com efeitos vinculantes e erga omnes, possuíam uma vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes de modo a desequilibrar a livre concorrência e a isonomia.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
É importante destacar: o ministro Barroso, no RE 955.227, reconheceu, ainda, a mutação constitucional do artigo 52, X, da CFRB/88, afastando a necessidade de resolução do Senado para que sejam conferidos efeitos erga omnes em declaração de inconstitucionalidade em recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral.<span data-ccp-props="{&quot;134233117&quot;:false,&quot;134233118&quot;:false,&quot;201341983&quot;:0,&quot;335551550&quot;:6,&quot;335551620&quot;:6,&quot;335559738&quot;:0,&quot;335559739&quot;:0,&quot;335559740&quot;:360}"> 
No entanto, há de se reconhecer que a mutação constitucional do artigo 52, X, só veio a ser chancelada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 955.227, o que, por si só, já seria o suficiente para a modulação do julgado. Isso porque, não é possível atribuir efeitos retroativos à nova interpretação conferida ao dispositivo - o que acabou ocorrendo quando do julgamento do RE 955.227 em que houve a negativa de modulação de efeitos e a produção de efeitos ex tunc. 
A mutação constitucional é norma nova, assim como são as teses de julgamento firmadas em ambos os recursos, uma vez que existia manifestação do STJ, de 2011, em sede de recurso repetitivo em sentido contrário às teses firmadas pelo STF em 08/02/2023. A superação de precedente firmado em repetitivo pelo STJ vinha sendo fundamento suficiente para que a Corte aplicasse a modulação de efeitos com base no artigo 927, §3º, do CPC. 
Soma-se a isso o fato de que a matéria referente à interrupção automática dos efeitos da coisa julgada era considerada infraconstitucional pela Corte até 2016 quando do reconhecimento das repercussões gerais nos Temas 881 e 885. 
Dessa forma, no julgamento do RE 949.297 e RE 955.227, a Corte inovou em, ao menos, dois pontos: 1) reconhecimento da mutação constitucional do artigo 52, X (RE 955.227); 2) na recusa em modular os efeitos considerando alteração de jurisprudência em relação ao que o STJ havia decidido em recurso repetitivo. 
Em que pese o acerto da decisão em relação ao reconhecimento da mutação constitucional, a negativa de modulação, além de levar à absurda conclusão de que as decisões em repercussão geral sempre tiveram efeitos vinculantes erga omnes, demonstra desrespeito da Corte a seus próprios precedentes. 
Nossa conclusão: É clara a afronta à segurança jurídica e à previsibilidade da jurisdição, valores constitucionais caros e protegidos, ainda, pelo artigo 926 do CPC.  
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1 O presente artigo foi em parte inspirado em capítulo intitulado “Os Temas 881 e 885 da repercussão geral: cessação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária e a mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição”, elaborado por Nina Pencak para a obra coletiva intitulada “Súmulas, teses e precedentes no direito brasileiro – Estudos em homenagem a Roberto Rosas” (Coord. Gilmar Mendes e Victor Marcel Pinheiro), obra no prelo.

Justiça STF coisa julgada

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JOTA

Cessação dos efeitos da coisa julgada: é clara a afronta à segurança jurídica e à previsibilidade da jurisdição

Desdobramentos do julgamento dos Temas 881 e 885 do STF

Cessação dos efeitos da coisa julgada: é clara a afronta à segurança jurídica e à previsibilidade da jurisdição