Bruno Burini

Há 20 anos, operadores portuários criaram uma espécie de pedágio para liberação para os recintos alfandegados de contêineres importados. Essa cobrança recebeu a alcunha de "THC2", pelos recintos alfandegados, justamente por se tratar de um pagamento em duplicidade, relativo à movimentação das cargas, já incluído na tarifa denominada box rate, paga pelo armador. Sem lastro regulatório ou previsão em lei ou contrato, o setor logo percebeu que a imposição da THC2 tinha objetivo claramente anticompetitivo. No Porto de Santos, os operadores pretendiam encarecer o custo e, por consequência, o preço dos demais recintos alfandegados na armazenagem de contêineres.
Para alívio do mercado portuário e, certamente, da economia nacional, a cobrança da THC2 foi barrada, pela sexta vez, no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Segundo votos expressos durante sessão de julgamento no Conselho, a prática representa riscos de danos irreversíveis ao mercado e infringe a lei da concorrência quanto “ao abuso de poder dominante, advinda da criação artificial da relação monopolística, entre o terminal e importador, e à limitação da livre iniciativa, causada pela discriminação de adquirentes no mercado de armazenagem”, como ressaltou o conselheiro Luiz Baidro. Assim como Baidro, outros conselheiros do CADE acompanharam o relator Maurício Bandeira Maia, reafirmando a ilegalidade da matéria.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Para se ter ideia da importância da decisão, vale retomar um pouco da triste história da THC2. Em 2003, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) julgou a THC2 como ilegal. Em 2005, o CADE também já havia condenado a prática. Mas, em 2010, a Diretoria da ANTAQ, mesmo sob os holofotes de escândalos de favorecimentos de operadores portuários amplamente divulgados pela imprensa, resolveu enfrentar tanto a sua área técnica, como o CADE, na tentativa de "legitimar" a cobrança da THC2, publicando a Resolução 2.389/2012.
Ao tomar conhecimento da resolução, o CADE deixou claro que as competências da ANTAQ não se confundem com as suas. Foi nessa oportunidade que o presidente do Conselho esclareceu: "a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja a cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial". Sobre esse mesmo fato, os Diretores da ANTAQ foram condenados ao pagamento de multa por deficiência contida em tal Resolução.
Na ocasião, anos depois, em 2018, a resolução, por não oferecer recurso suficiente para manter de pé a cobrança da THC2, foi duramente criticada pelo TCU, que condenou os ex-diretores da ANTAQ ao pagamento de multa por deficiência na regulação. Nas palavras do Ministro Walton de Alencar, "em relação à ANTAQ, com todas as vênias, eu a vejo como um órgão que simplesmente foi capturado pelos interesses que ela deveria regular”.
Devido a tamanha confusão causada pela Resolução de 2012, a norma foi submetida à revisão. O resultado disso foi um processo cujo trâmite conteve estranhezas do início ao fim. Foram observados equívocos procedimentais, desconsideração de opiniões técnicas da própria ANTAQ, manifestações do mercado, do CADE e do Ministério da Economia simplesmente ignoradas. O produto dessa revisão -- a Resolução Normativa 34/2019, que autorizou a cobrança da THC2 -- passou então a ser questionada por ações judiciais e representações no TCU.
Não obstante, os operadores portuários, estrategicamente, têm externado reações de “surpresa geral” e “choque” com esse posicionamento do CADE. Mas, ora! Surpresa, para quem? Provavelmente, para quem não acompanha o "imbróglio THC2" do início, ou tem a visão anuviada pela parcialidade. Afinal, o CADE manteve a ilegalidade da THC2 por 15 anos. Neste período, foram ao menos quatro composições distintas do Conselho que apontaram a ilegalidade do preço. Essa será a quinta.
Os operadores afirmaram também que a Resolução 34 foi fundamentada com argumentos técnicos de qualidade. Difícil acreditar. Todos os fundamentos técnicos, historicamente sérios e de qualidade da área técnica e jurídica da ANTAQ foram pela ilegalidade da THC2.
<blockquote class="jota-article__eye">No conturbado processo que antecedeu a Resolução de 2019, foram desconsideradas 78 páginas de uma nota técnica da Gerência de Regulação Portuária da Agência, contrária à THC2, em favor de apenas seis laudas, impostas pela Superintendência de Regulação, sem qualquer menção ao mérito da cobrança.</blockquote>
Os operadores afirmam ainda que houve inspeção realizada nos terminais. Ora, uma inspeção em terminal constata contêineres movimentados daqui para acolá... e isso é absolutamente irrelevante para a discussão da THC2. O tema é jurídico e perpassa i) a inexistência de lei ou contrato entre o operador e o recinto para justificar a cobrança; ii) a existência de contrato entre operador e armador, no qual a movimentação de contêineres já é remunerada pela THC; e iii) a clara responsabilidade do Armador pelo pagamento desse preço, porque ele é o interessado em performar o contrato de transporte. Olhar a dança de contêineres em absolutamente nada se relaciona com o caso.
Os operadores dizem ainda que o posicionamento do CADE discorda frontalmente da RN 34. É uma completa inversão da análise, uma vez que é a ANTAQ que, por lei, deve deferência ao CADE em matéria concorrencial. Mas, como se vê, historicamente, a despreza para julgar a THC2 "competitiva", mesmo sem sequer tangenciar a boa técnica da análise concorrencial, o que aliás, fugiria da sua capacidade institucional. E não há em norma alguma a afirmação de que a decisão da ANTAQ prevalece sobre a decisão do CADE, o que seria um descalabro.
Os operadores, então, passaram ao jus sperniandi. Afirmam que o posicionamento do CADE causa insegurança nos investidores e pode causar desequilíbrio financeiro em desfavor da União. O que os operadores afirmam, na verdade, é que o investidor deve desprezar 15 anos de posicionamento sólido da autarquia pela ilegalidade da THC2 e desconsiderar o fato em suas previsões. Porém, certamente, os investidores possuem competência e conhecimento suficientes para avaliação de riscos para seus negócios, incluindo as premissas do Conselho.
Não há outra interpretação, senão a ganância escancarada de operadores quando constataram a redução de serviços de cais e aumento da importância para as receitas de pátio. Com o aumento da competição entre os operadores portuários nos serviços de descarga, vislumbraram oportunidades de parar de brigarem entre si e investirem na briga com recintos alfandegados pela armazenagem. Bastaria, então, um "pedágio" para ampliar suas receitas de pátio. Afinal, valendo-se de seu poder de mercado derivado de sua posição geográfica nas operações de importação de contêineres, seria simples criar dificuldades na liberação desses contêineres aos demais Recintos. Simples, fácil, mas ilegal e anticompetitivo.
A THC2 era ilegal quando foi criada e é ilegal agora. A decisão do CADE é um choque para... ninguém.

Reintegra-conteineres-exportação-importação-receita-federal-descaminho-stj-carf

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

O CADE, pela sexta vez, reconhece a ilegalidade da cobrança

Cobrança de THC2 é ilegal e anticompetitiva

O CADE, pela sexta vez, reconhece a ilegalidade da cobrança