Não é estranha à tradição jurídica brasileira a ideia de que toda intervenção em direito fundamental demanda o atendimento da exigência de uma reserva de lei. Apesar da diversidade de teorizações em torno do tema, manuais de direito constitucional e múltiplos precedentes do STF reafirmam a visão de que restrições de direitos fundamentais devem estar legalmente fundadas.

É com enorme desconforto, contudo, que se constata que os grandes temas de direito penal e processual penal têm sido discutidos sem levar a sério essa noção básica segundo a qual sem lei específica que estabeleça claramente a forma de intervenção – com delimitação precisa dos limites materiais e procedimentais –, simplesmente não será lícito intervir no direito fundamental.

No Brasil, o potencial da exigência de reserva de lei no campo penal é, nas palavras de Luís Greco, um “verdadeiro gigante adormecido”.[1]

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Não é exagero afirmar que a maior parte das intervenções em direitos fundamentais realizadas na investigação criminal brasileira está baseada em autorizações legais claramente insuficientes (e.g. busca e apreensão domiciliar, interceptações telemáticas, telefônicas e ambientais) ou simplesmente são realizadas sem qualquer fundamento legal (e.g. abordagens e interrogatórios policiais, conduções coercitivas de investigados, medidas cautelares penais atípicas, prisão em segunda instância, além de meios de obtenção de prova criados com base em costumes contra legem como os recentes acordos de plea bargain entabulados por setores do Ministério Público[2]).

É mais uma vez com enorme estranheza que se vê o desenvolvimento no Brasil de debates sobre qual o papel que os mais diversos órgãos administrativos – incumbidos da inteligência nacional (ABIN), ou do exercício de alguma forma de poder de polícia não judiciária (e.g. Banco Central, COAF, Receita Federal) – podem desempenhar na repressão de práticas criminosas.

Na falta de autorização legal que discipline a participação de órgãos administrativos de inteligência na investigação e no processo criminal – muito menos dotada de padrões mínimos de clareza substancial e precisão procedimental –, o Judiciário brasileiro parece discutir esses temas orientado por uma lógica baseada em um dever genérico de realização de metas de eficácia punitiva ou fundada no recurso ao mais novo coringa argumentativo do momento, o princípio da proporcionalidade na vertente da vedação à proteção insuficiente.

Não sendo este o espaço adequado para desenvolver uma crítica aprofundada a esses novos falsos trunfos argumentativos utilizados para fundamentar a visão de que a jurisdição constitucional poderia substituir o legislador na tarefa de promover de forma mais eficiente suposto direito fundamental à segurança ou a chamada capacidade de funcionamento da justiça penal, cumpre apenas relembrar que nenhum tipo de crítica de lege ferenda ao modo de funcionamento do sistema penal pode substituir ou relativizar a exigência de reserva de lei para restrição ou intervenção em direitos fundamentais no campo penal.[3]

Em relação à controvérsia específica sobre se e como a agência brasileira de inteligência financeira (COAF) pode atuar no campo da investigação criminal – ex officio ou por provocação do Ministério Público ou da polícia judiciária –, uma falha estrutural do debate é particularmente preocupante: o desprezo pela exigência de reserva legal específica.

Nesse contexto, não é possível discutir o tema sem realizar um esforço de retorno ao marco da legalidade.

Afinal, há lei formal autorizando o COAF a afastar o sigilo bancário dos indivíduos para fins de investigação criminal? Há lei formal disciplinando o modo como as informações acessadas pelo COAF podem ser compartilhadas com órgãos de investigação criminal? Ou tais atividades são reguladas por atos administrativos internos e secretos? Ou até mesmo simplesmente realizadas por força de um costume praeter legem?

Com base nessa preocupação, propõe-se uma renovada reflexão sobre a controvérsia sobre o papel a ser desempenhado pela agência de inteligência financeira brasileira (COAF) no campo da investigação criminal.

Para isso, algumas premissas fundamentais ao debate devem ser reafirmadas: (i) a jurisprudência do STF sempre considerou, sob a vigência da Constituição de 1988, o sigilo bancário como um direito fundamental, cuja restrição exige previsão legal expressa e autorização judicial motivada; e (ii) o marco legal das competências do COAF não autoriza – de forma clara, precisa e determinada – nem a quebra de sigilo bancário dos indivíduos e muito menos o compartilhamento dos dados acobertados por esse sigilo com órgãos de investigação criminal.

Como se sabe, a proteção jurídica do sigilo bancário é um característica comum a quase todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos^[4] e assenta sobre os mais diversos fundamentos: a garantia da privacidade do cliente e no seu interesse de não divulgar seus dados financeiros,^[5] ou a realização de uma meta coletiva de preservação da credibilidade e estabilidade do sistema bancário, o que tende a gerar um ambiente mais propício ao desenvolvimento das mais diversas atividades produtivas.^[6]

No Brasil, antes mesmo da LC 105/2001, a Lei 5.495/64 já assegurava de forma expressa o direito ao sigilo bancário (art. 38). De qualquer forma, não há dúvida de que, a partir da promulgação da Constituição de 1988, doutrina e jurisprudência passaram a reconhecer o sigilo bancário como um direito individual fundamental, seja em razão da proteção que a Constituição ofereceu à intimidade e à vida privada (art. 5º, X), seja em função da previsão mais específica da inviolabilidade de dados, (art. 5º, XII).

Nesse contexto, o STF não tardou em reconhecer que o sigilo bancário estava constitucional e expressamente protegido pelo disposto nos incisos X e XII do art. 5º da Constituição, motivo pelo qual o seu afastamento dependeria de autorização legal e judicial.^[7]

Uma rápida retrospectiva da jurisprudência do STF em torno do tema mostra que, embora nem sempre a ideia de reserva legal tenha sido reafirmada, nunca se colocou em xeque a exigência de submeter o afastamento do sigilo bancário para fins penais ao controle judicial prévio.^[8]

Exatamente por esse motivo, o STF nunca vacilou quanto à impossibilidade de o Ministério Público realizar, sem autorização judicial, o afastamento do sigilo bancário.^[9] É nesse contexto normativo que se insere o debate sobre a natureza da participação do COAF no âmbito da investigação criminal do delito de lavagem de capitais.

No plano internacional, a Financial Action Task Force – FATF, organização intergovernamental responsável pelo desenvolvimento de políticas globais contra a lavagem de dinheiro, de que o Brasil faz parte, recomenda que os países estabeleçam Unidades de Inteligência Financeira – UIFs, que funcionam como autoridade central responsável por receber e analisar informações sobre transações financeiras suspeitas e outras informações relevantes à prevenção e à repressão à lavagem de dinheiro.

A FATF propõe algumas diretrizes para as UIFS, mas não fixa um conjunto de regras que estipulem exatamente como deve ser o estabelecimento e o funcionamento dessas UIFs (cf. Recomendação 29).[10] No Brasil, essa tarefa é assinalada ao COAF, por meio da Lei nº 9.613, de 1998.

A experiência comparada fornece quatro modelos básicos de estruturação das UIFs, que são marcados por caraterísticas próprias influenciadas pelas peculiaridades dos ordenamentos jurídicos de cada país: as UIFs persecutórias, as UIFs coercitivas, as UIFs administrativas e as UIFs mistas.[11] As UIFs do primeiro tipo, persecutórias, são instaladas no âmbito do próprio Poder Judiciário.

Nesses casos, as informações são recebidas e processadas diretamente pelas autoridades responsáveis pela persecução penal. Esse tipo de UIF é mais comum nos países em que o Ministério Público integra o Poder Judiciário e é responsável por conduzir as investigações, como Luxemburgo.

As UIFs coercitivas constituem órgãos de inteligência aos quais são atribuídos poderes coercitivos próprios. São dotadas de autoexecutoriedade. Assim, podem realizar o sequestro de ativos e promover investigações de operações suspeitas. O Reino Unido adota esse modelo. Já as UIFs mistas reúnem caraterísticas dos diferentes modelos existentes. O mais importante, para a compreensão do regime jurídico brasileiro de inteligência financeira, é modelo denominado administrativo.

Com efeito, as UIFs administrativas, todavia, são as mais comuns. Países como França, Estados Unidos, Espanha e Canadá adotam UIFs do tipo administrativo. Constituem estruturas independentes situadas no âmbito da administração pública, via de regra um Ministério, sem qualquer vinculação com autoridades coercitivas ou judiciais.

O papel desses órgãos é intermediar a troca de informações entre o setor financeiro e as autoridades responsáveis pela persecução penal.

Por disso, diz-se que constituem uma interface ou um interlocutor neutro entre entidades comunicantes e entes coercitivos. A estruturação de UIFs com essas características busca preservar a neutralidade da atividade fiscalizatória do Estado.

As unidades de inteligência financeira de perfil meramente administrativo não estão investidas de competências coercitivas e muito menos de atribuições típicas de órgãos judiciais. Por isso que tais agências administrativas não possuem competência para afastar sigilo bancário das pessoas envolvidas em operações suspeitas.

No Brasil, o COAF constitui típica UIF administrativa.

A Lei nº 9.613, de 1998, subordinou-o ao Poder Executivo, inserindo-o no âmbito do Ministério da Economia (antigo Ministério da Fazenda). Mais recentemente, por força da Medida Provisória nº 893, de 2019, o COAF foi transformado em Unidade de Inteligência Financeira (UIF), e agora está vinculado administrativamente ao Banco Central.

Não lhe atribuiu, contudo, um corpo técnico próprio, sendo constituído por servidores de diferentes órgãos da administração pública. De acordo com a atual disciplina legal, o presidente do COAF é indicado pelo presidente do Banco Central e nomeado pelo presidente da República.

Conforme esclarece o procurador da República José Robalinho Cavalcanti, a escolha do modelo meramente administrativo de inteligência financeira no Brasil não foi arbitrária.[12] As razões que levaram os representantes políticos a situar o COAF fora dos órgãos tipicamente responsáveis pela persecução penal no Brasil estão relacionadas ao fato de que já em 1998 era consolidada a orientação jurisprudencial do STF no sentido de que o afastamento do sigilo bancário exigia prévia autorização judicial devidamente fundamentada, especialmente quando as informações decorrentes da quebra de sigilo bancário forem destinadas a promover a persecução penal.

Por força desse desenho institucional, a identificação de transações suspeitas não se equipara à obtenção de dados bancários e fiscais mediante quebra de sigilo. São coisas distintas, que não podem ser confundidas, muito menos sem que haja expressa equiparação por lei em sentido formal.

É sabido que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 610.314, em sede de repercussão geral, decidiu pela desnecessidade de prévia autorização judicial para a quebra de sigilo bancário para fins de constituição de crédito tributário.

A autorização legal para as autoridades fiscais acessarem os dados bancários para fins de apuração tributária sempre foi vista pela doutrina como exceção constitucionalmente justificada – e legalmente autorizada – à regra de submissão da quebra desse sigilo à reserva de jurisdição.[13]

Mas as razões que levaram o STF a reconhecer que o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não impõe restrição desproporcional ao direito fundamental ao sigilo bancário não se aplicam à esfera penal, em cujo âmbito se tem afirmado reiteradamente que as restrições a direitos fundamentais dos investigados e réus dependem não só de previsão legal como também de prévia autorização judicial.

Apesar de a jurisprudência do STF ter oscilado durante certo período quanto à constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/01, manteve-se uniforme no sentido de submeter a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal à reserva de jurisdição.[14]

Nesse contexto, aplica-se ao COAF a regra geral contida no art. 1º, §4º, da LC nº 105/01, que prevê a necessidade de prévia decisão judicial devidamente motivada para a quebra de sigilo fiscal e bancário, inclusive para apuração do crime de “lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores”.

A propósito, deve-se lembrar que o §3º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 1998 – segundo o qual “o COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas” – não representa uma exceção a essa regra geral (art. 1º, §4º, da LC nº 105/01).

A regra contida no §3º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 1998, tem alcance mitigado em razão da incidência do §2º do art. 5º da LC nº 105/01, segundo qual “as informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”.

Aliás, a regulação do sistema financeiro nacional é matéria reservada à lei complementar, de modo que a lei ordinária (§3º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 1998) não poderia, de qualquer forma, prevalecer sobre a lei complementar (art. 1º, §4º, da LC nº 105/01).[15]

Dito de outro modo: a Lei nº 9.613, de 1998, afirma que “o COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito”.

Não autoriza, expressamente, que o COAF, ao realizar seus relatórios de inteligência, compartilhe com a autoridade policial e com o Ministério Público dados acobertados por sigilo bancário.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 105, de 2001, afirma, aí sim de forma expressa, “[a] quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: [...] VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores” (art. 1º, §4º, da LC nº 105/01).

Cumpre agora proceder à interpretação desses dispositivos infraconstitucionais acima referidos.

Para tanto, devem ser empregados os elementos clássicos da hermenêutica jurídica. O critério semântico sinaliza, sem dúvida, para a conclusão de que, mesmo para apuração do delito de lavagem de dinheiro, o afastamento do sigilo bancário exige prévia autorização judicial.

Sob o ponto de vista sistemático, não parece fazer sentido a defesa da tese de que o sigilo bancário tenha sido disciplinado na Lei Complementar nº 105, de 2001, apenas para disciplinar a relação entre instituições financeiras e a Receita Federal. O sigilo bancário exige proteção uniforme, especialmente no âmbito criminal. Já sob a ótica do critério histórico, deve-se lembrar, na linha do que afirmou o Procurador da República José Robalinho Cavalcanti, a escolha do modelo meramente administrativo de fiscalização financeira no Brasil levou em consideração o entendimento do STF no sentido de que a quebra do sigilo bancário exige prévia e motivada decisão judicial.[16]

Assim, os elementos tradicionais de interpretação apontam no sentido da mesma conclusão: as comunicações para fins penais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.613, de 1998, devem se compatibilizar com a previsão constante do art. 1º, §4º, da LC nº 105/01, que exige autorização judicial para o afastamento do sigilo bancário das pessoais envolvidas em operações financeiras consideradas suspeitas pelo COAF.

Dessa forma, o COAF deve desempenhar suas relevantíssimas funções típicas sem compartilhar com os órgãos de persecução criminal as informações financeiras completas sobre as operações suspeitas, o que equivaleria à quebra do sigilo fiscal sem autorização judicial. Isso porque as informações relativas aos “valores, origem e destino e data de sua realização” estão inegavelmente inseridas no âmbito de proteção do sigilo bancário.[17]

Não se pode confundir a norma de competência – atividade fiscalizatória atribuída ao COAF pela Lei 9.613/98 – com a norma de faculdade ou norma autorizativa – que estabeleceria a possibilidade, condições e limites da intervenção em direitos fundamentais pelo COAF.[18]

É que não se extrai por implicitude de uma norma de competência (distribuição interna de atribuições entre os órgãos estatais estabelecida pela Lei 9.613/98) uma norma de faculdade ou norma autorizativa que fundamente a quebra de sigilo bancário das pessoas pelo COAF e tampouco a possibilidade de essa quebra de sigilo realizada pelo serviço de inteligência financeira ser compartilhada para fins criminais com o Ministério Público e a polícia judiciária.

A constitucionalização do Direito Penal e do Direito Processual brasileiros exigirá um esforço da jurisdição constitucional para acordar o gigante adormecido da reserva legal.

Sob essa ótica, é necessário recordar que a obtenção, o armazenamento, a utilização e a transferência dos dados das operações financeiras são intervenções autônomas no direito fundamental ao sigilo bancário.

Como afirmou Luís Greco, “uma norma que autoriza a obtenção de um dado não autoriza já automaticamente a utilização ou o armazenamento, muito menos a transferência”.[19]

Portanto, sem autorização legal expressa, clara e precisa, o COAF não pode quebrar o sigilo bancário dos indivíduos e tampouco realizar à margem da ordem jurídica a função de polícia judiciária na investigação criminal de fatos determinados.

Antes de cogitar sobre qual o modelo mais eficiente de persecução criminal do delito de lavagem de capitais, cabe ao STF examinar se o COAF está autorizado pelo legislador a obter, armazenar, utilizar e transferir ao Ministério Público dados submetidos a sigilo bancário.

Levar a sério a exigência de lei para intervenção em direitos fundamentais no campo penal significa reconhecer que a decisão sobre quais informações podem ser acessadas pelo COAF e em que condições elas podem ser transferidas a outros órgãos cabe ao Congresso Nacional.

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[1] V. a introdução de Luís Greco à obra de Jürgen Wolter, O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre dignidade da pessoa humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. 1ª ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 37.

[2] V., sobre o tema, Nefi Cordeiro. Colaboração premiada: caracteres, limites e controles. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[3] Nesse sentido, Luís Greco e Orlandino Gleizer afirmam que “é descabido justificar intervenções no slogan de que não há direitos absolutos ou na proporcionalidade, dispensando uma lei; ainda que isso fosse correto, não cabe intervenção sem lei que a autoriza” (Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 3, set.-dez. 2019, p. 1.486).

[4] V., sobre o tema, Álvaro Mello Filho, Dimensões jurídicas do sigilo bancário, Revista Forense nº 287. Para uma visão acerca do direito comparado, v. Miguel Reale, Os direitos da pessoa e o sigilo bancário, in Questões de Direito Privado, 1997, p. 57 e ss.

[5] V., nesse sentido, Arnoldo Wald, O sigilo bancário no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na Lei Complementar nº 70, Revista Ajuris nº 56, p. 14 e ss.

[6] V., a propósito, Álvaro Mello Filho, Dimensões jurídicas do sigilo bancário, Revista Forense nº 287, p. 466.

[7] V. STF, MS 21.729-DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, j. em 19.10.01.

[8] V., na doutrina, Juarez Tavares, A violação ao sigilo bancário em face da proteção da vida privada, Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 1, 1993, p. 108; e Miguel Reale, Incompetência do Ministério Público para quebra do sigilo bancário, in Questões de Direito Público, 1997, pp. 117 e ss. Já na jurisprudência, v., por todos, STF, MS 21.729-DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, j. em 19.10.01; e STF, RE 219.780-5-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10.09.99.

[9] STF, RE 215.301-0/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 28.05.99. Também a doutrina sempre acompanhou essa visão: Luiz Flávio Gomes, Quebra do sigilo bancário sem ordem judicial: inconstitucionalidade flagrante, Doutrina ADCOAS nº 12, 2001, p. 418.

[10] FATF (2012-2019), International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, FATF, Paris, France. Disponível em: <www.fatf-gafi.org/recommendations.html>. Acesso em: 23 de julho de 2019.

[11] Para uma síntese desses modelos, v., no Brasil, José Robalinho Cavalcanti. O Sistema nacional antilavagem de dinheiro e seus atores. In: Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2ª ed. Organização de Carla Veríssimo de Carli, p. 125 a 151.

[12] V. José Robalinho Cavalcanti. O Sistema nacional antilavagem de dinheiro e seus atores. In: Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2ª ed. Organização de Carla Veríssimo de Carli, p. 125 a 151.

[13] V. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 477⁄478.

[14] STF, HC 96056, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 28/06/2011; e HC 84869, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. em 21/06/2005.

[15] Nesse sentido, v. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Lei n. 10.701 de 9 de julho de 2003: análise inicial das alterações da lei de lavagem de dinheiro. Boletim IBCCRIM. p. 8-9. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=44148. Acesso em: 24 jul. 2019.

[16] V. José Robalinho Cavalcanti. O Sistema nacional antilavagem de dinheiro e seus atores. In: Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2ª ed. Organização de Carla Veríssimo de Carli, p. 125 a 151.

[17] V. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Lei n. 10.701 de 9 de julho de 2003: análise inicial das alterações da lei de lavagem de dinheiro. Boletim IBCCRIM. p. 8-9. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=44148. Acesso em: 24 jul. 2019.

[18] V., sobre essa distinção no direito alemão, a valiosa introdução de Luís Greco à obra de Jürgen Wolter, O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre dignidade da pessoa humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. 1ª ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 36-41.

[19] V. a introdução de Luís Greco à obra de Jürgen Wolter, O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre dignidade da pessoa humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. 1ª ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 44.

COAF e sigilo bancário: inteligência financeira, investigação criminal e legalidade

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