Leonan Roberto de França Pinto

Introduzido no Direito brasileiro em 2015 por meio da Lei 13.097, que alterou a redação da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm">Lei 8.987/1995</a> (Lei de Concessões), e da Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas), o mecanismo step-in, como é chamado a cláusula de retomada, foi positivado no novo sistema de contratações públicas pelo artigo 102 da Lei 14.133/2021 para a contratação de obras e serviços e engenharia.
Segundo a própria definição legal, por meio de tal mecanismo, exigido em edital via seguro-garantia, o licitante vencedor deve trazer consigo uma seguradora disposta a firmar o contrato administrativo como interveniente anuente. Constatada a inadimplência no curso do contrato, no lugar de pagar a importância assegurada na apólice, a própria seguradora assume, diretamente ou por subcontratação, a execução da obra.
Para tanto, a seguradora terá o poder/dever de acompanhar a execução do contrato e identificar, de antemão, eventuais problemas e defeitos, desde o início do contrato, a partir do livre acesso às instalações da obra, à auditoria técnica e contábil, além de poder requerer esclarecimentos ao responsável técnico<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, tudo a evitar que o inadimplemento ocorra.
Merece menção que, por força dos artigos 96 a 102 da Lei 14.133/2021, a Administração Pública pode exigir nos editais de obras, serviços e fornecimento um seguro-garantia de até 5% do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10%, a depender da complexidade técnica e dos riscos envolvidos, ou para até 30% para as obras e serviços de engenharia de grande vulto (superior a R$ 200 milhões).
O acréscimo da cláusula de retomada junto com o seguro-garantia, na melhor interpretação, não é uma exclusividade das obras e serviços de engenharia de grande vulto. Pelo contrário, embora seja obrigatória para as obras e serviços acima de R$ 200 milhões, a exigência é discricionária em editais para obras menores. Em Mato Grosso, por exemplo, o Decreto Estadual 1.525/2022 conferiu a possibilidade de o edital prever a exigência de garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada nas licitações de obras e serviços de engenharia sem qualquer referência a valor estimativo mínimo.
A maior vantagem da exigência do seguro-garantia com cláusula de retomada é a seguradora funcionar como fiscalizadora direta da execução dos contratos administrativos nos quais consta como interveniente anuente, contribuindo para o cumprimento do objeto contratual. A maior desvantagem, no outro lado da moeda, consiste em um possível aumento dos valores dos seguros, “porque as seguradoras vão precisar se instrumentalizar para essa nova roupagem securitária, com custos que, obviamente, serão repassados às construtoras licitantes”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
De fato, para os eminentes professores Marcos Nóbrega e Pedro Dias Oliveira Netto, a seguradora funcionaria como uma espécie de “agência de rating ou certificadora, atestando que fez a devida due diligence no tomador e tem razões suficientes para acreditar que ele executará o contrato<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Por seu turno, são alvissareiras as considerações de Rafael Oliveira, para quem o seguro-garantia com cláusula de retomada tem por objetivo assegurar o desempenho contratual do contratado (performance bond) e contribuir para o efetivo cumprimento do contrato, tudo com vistas a pôr um fim no Brasil aos lamentáveis casos de obras públicas abandonadas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Igualmente parecem ser boas as impressões de Rony Charles, ao explicar que, pela força impositiva da cláusula de retomada, a execução contratual passa a contar com acompanhamento feito também pela seguradora, interessada que será na completa execução do objeto pelo contratado original, embora não negue o grande desafio de adaptação do mercado de seguros a esta nova demanda administrativa, com as peculiaridades definidas pelo legislador<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Em sede regulatória sobre a matéria, a Superintendência de Seguros Privados (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/susep">Susep</a>) editou a Circular 662, de 11 de abril de 2022, que entrou em vigor no último dia 2 de maio (obrigatória a partir de janeiro de 2023), que trata do seguro-garantia e “seguro-garantia setor público”. Esse instrumento pontuou a possibilidade em seu artigo 21 de a seguradora promover a execução da obrigação garantida “como forma de indenização do segurado”, de maneira a concluir a obrigação sob a sua integral responsabilidade.
Passados mais de dois anos da publicação da Lei 14.133/2021, supôs-se que o setor securitário com sua expertise para precificação e apetite para exposição de riscos já estaria bem adaptado e preparado pelas novas regras.
Nessa tônica, na primeira Concorrência Pública Eletrônica do Estado de Mato Grosso lastreada na Lei 14.133/2021 para a reforma de um edifício público, o edital e a minuta do instrumento contratual preceituaram a obrigatoriedade de apresentação de garantia na modalidade de seguro-garantia com cláusula de retomada, bem como a obrigatoriedade de assinatura de seguradora na condição de interveniente anuente para o exercício das prerrogativas inerentes ao acompanhamento do cumprimento regular do contrato e cronogramas de execução pelo tomador/contratado.
Todavia, entre a tática e a prática, as notícias encaminhadas nessa licitação pioneira do estado dão conta de um cenário diverso do imaginado. Isso porque, apesar de ter conseguido a emissão de uma apólice com “execução da obrigação garantida” por uma seguradora, o licitante vencedor, a princípio não por condição ou culpa própria, não conseguiu que nenhuma seguradora ingressasse no contrato administrativo como interveniente anuente, uma vez que seis companhias por ele consultadas se manifestaram dizendo não assinar contrato administrativo.
Analisando-se com acuidade a Circular Susep 662, de 11 de abril de 2022, de fato, apesar da “execução da obrigação garantida” constar como uma possibilidade a mais de as seguradoras se desvencilharem da obrigação veiculada na apólice, a Susep não as obrigou (e nem poderia, pelo princípio da liberdade econômica) a ingressar como interveniente anuente nos contratos administrativos de obras e serviços de engenharia quando da venda do “seguro-garantia setor público”.
Assim, diante da impossibilidade de cumprimento da exigência legal da presença de seguradora firmando o contrato administrativo em trilateralidade com a Administração Pública e o tomador/contratado, a solução de Mato Grosso foi a revogação da licitação, na forma do art. 71 da Lei 14.133/2021, e republicação do edital com admissão de todas as garantias do artigo 96 desse mesmo diploma, como a caução em dinheiro e o próprio seguro-garantia sem a cláusula de retomada.
Em resumo, até a presente data o mercado segurador parece não estar preparado ou pelo menos adaptado à nova Lei de Licitações, o que deve ser objeto de tratativas entre a Administração Pública e o setor securitário para a construção de uma solução adequada com vistas ao implemento da cláusula de retomada no seguro-garantia.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 1270.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> LEITE, F; LOPES, C. A Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021 e o seguro-garantia com cláusula de retomada: vantajosidade para a adimplência dos contratos administrativos? Revista de Direito Brasileira. Florianópolis/SC. v. 29. n. 11. Mai./Ago. 2021. p. 50/70.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nóbrega, M., &amp; Netto, P. D. de O. . (2022). O seguro-garantia na nova Lei de Licitação e os problemas de seleção adversa e risco moral. Revista De Direito Administrativo, 281(1), 185–205. Disponível em https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/85657 Acesso em 01/05/2023
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> OLIVEIRA, Rafael C. R. Nova lei de licitações e contratos administrativos comparada e comentada: lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book, p. 301/303
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TORRES, Ronny Charles de. Lei de Licitações Públicas Comentada. 13ª.ed. São Paulo: Editora Juspodium, 2022, p. 593/602.

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JOTA

Cláusula de retomada em seguro-garantia na nova Lei de Licitações

O mercado de seguros está preparado para a cláusula de retomada em seguro-garantia na nova Lei de Licitações?

Cláusula de retomada em seguro-garantia na nova Lei de Licitações

O mercado de seguros está preparado?