Mariane Cunha da Silva Miranda

Fernando Guido Okumura

A despeito de ser um procedimento bastante custoso, a cláusula arbitral vem ganhando cada vez mais espaço na escolha de local para solução de litígio em detrimento da eleição de foro judicial, principalmente naqueles contratos de valores vultuosos e de objetos mais específicos e complexos para discussão na jurisdição estatal.
A Lei de Arbitragem<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> prevê que as partes poderão dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, podendo as partes escolher, livremente, as regras da arbitragem, respeitando os princípios dos bons costumes e à ordem pública.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Contudo, a lei especifica que nem todas a relações podem ser conduzidas pela arbitragem, por exemplo, as relações de trabalho somente poderão ser conduzidas por câmara arbitral no caso de contratos que contemplem remuneração superior a duas vezes ao limite máximo estabelecido para os benefícios da previdência social<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Já nas relações de consumo, a despeito de não haver proibição da cláusula arbitral, o posicionamento da jurisprudência brasileira é no sentido de afastar a eleição de câmara arbitral para a discussão de litígio, uma vez considerada a hipossuficiência do consumidor. Ainda, convém esclarecer que a utilização compulsória da arbitragem é vedada pelo código de defesa do consumidor<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Na esfera da administração pública há ainda controvérsias a respeito da aplicação da lei arbitral. Sabe-se que com o advento da Lei 1.079/2004 que institui a contratação a parceria público-privada no âmbito da administração pública, a eleição da cláusula arbitral passou a ser mais reconhecida, mas este não é enfoque do presente artigo.
Como dito anteriormente, a cláusula arbitral ganha espaço nas relações de objeto mais complexos e de grande valor, razão pela qual é comumente utilizada nos contratos entre empresas privadas.
Neste sentido, ao eleger a cláusula arbitral para resolver conflitos as partes deverão optar pela cláusula compromissória vazia ou a cheia, sendo que a primeira não indica quais serão as regras arbitrais, somente estabelece que eventuais disputas serão resolvidas por arbitragem, já a segunda esclarece os regulamentos e regras para participação arbitral.
É comum que as partes optem pela cláusula compromissória vazia seguindo os procedimentos de uma determinada câmara arbitral, sempre respeitando os princípios do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, conforme disposto no §2º, artigo 21 da Lei de Arbitragem. Vale ressaltar que a sentença proferida por juízo arbitral tem força de título executivo, podendo ser executada no judiciário.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao eleger a cláusula compromissória, as partes devem analisar se de fato há o interesse em manter a solução do litígio nessa seara.</blockquote>
Uma vez eleita a câmara arbitral, a análise pela jurisdição estatal estará prejudicada, a não ser que ambas as partes concordem na recusa da utilização do procedimento arbitral.
Nesta toada, cabe destacar o recente posicionamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter o litígio na esfera judicial, em razão da dispensa tácita da cláusula arbitral, a saber:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. ALEGAÇÃO PELA PARTE DEMANDADA QUE ANTERIORMENTE HAVIA PROPOSTO DUAS AÇÕES JUDICIAIS CONTRA A DEMANDANTE. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. VEDAÇÃO DERIVADA DO "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". CONCREÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE COERÊNCIA DO CONTRATANTE COM SEUS ATOS ANTERIORES. 1. Controvérsia em torno da validade e eficácia da cláusula compromissória constante de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel, tendo a outra parte proposto, anteriormente, ação cautelar de sustação de protesto referente às faturas cobradas na presente ação monitória seguida de ação declaratória de inexigibilidade da dívida. 2. Conduta contraditória da parte recorrida, que, anteriormente, apesar da existência de cláusula compromissória, havia proposto duas demandas conexas perante o Poder Judiciário. 3. Impossibilidade desse contratante invocar a existência da cláusula arbitral, requerendo a extinção de ação monitória proposta pela outra parte, com fundamento no art. 485, VII, do CPC/2015. 4. Aplicação da 'teoria dos atos próprios', como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada no brocardo latino 'venire contra factum proprium', segundo a qual ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação negocial. 5. Precedentes do STJ. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (Resp. 1.894.715/MS, rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/11/2020).
Observa-se que, no caso reformado pelo Superior Tribunal de Justiça, uma das partes já havia ingressado na esfera judicial como autor e, figurando como réu, optou como tese de defesa preliminar afastar a competência estatal invocando a cláusula arbitral eleita em contrato.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que como contraditório o posicionamento da empresa que buscou a aplicação da cláusula arbitral, pois a própria empresa buscou o poder judiciário em momento anterior para discutir obrigações referentes ao mesmo contrato, ignorando a existência da eleição do juízo arbitral.
Considerando este recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a decisão sobre a inserção da cláusula compromissória nos contratos deve ser analisada de forma ainda mais ponderada, já que uma simples cobrança de valores ou a análise técnica da execução de um serviço deverá ser submetida à jurisdição da câmara arbitral.
O julgado reflete a realidade de que a eleição de câmara de arbitragem pelas empresas ainda é uma questão não conhecida em sua profundidade e que, com frequência, acaba-se por incluir a cláusula arbitral (ou aceitando a inclusão) sob uma míope análise estrita à conjectura da ocorrência de discussões extremamente técnicas.
A prática contratual e o conhecimento processual são essenciais para contribuir com a decisão pela inclusão ou não da cláusula arbitral. Sendo assim, devido ao conhecimento técnico exigido, é de extrema importância a participação dos advogados na análise, caso a caso, das implicações da eleição do juízo arbitral para a elaboração do estudo e a ponderação acerca da real necessidade e consequências da inclusão da cláusula arbitral para solução de conflitos.
Assim, a decisão do Supremo Tribunal de Justiça nos alerta sobre o fato de que a inclusão da cláusula arbitral nos contratos empresariais não deve levar em conta tão somente a complexidade da matéria tratada no contrato ou a necessidade de obtenção de soluções mais céleres, mas deve abranger também uma visão sob o ponto de vista prático da relação comercial e dos possíveis descumprimentos ou conflitos contratuais que poderão ser levados ao litígio.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.307-1996?OpenDocument" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Consolidação das Leis do Trabalho - Artigo 507 -A.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Código de Defesa do Consumidor - Artigo 51, VII.

stj essencialidade de pis e cofins

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JOTA

Prática contratual e o conhecimento processual são essenciais para decidir sobre a cláusula arbitral

Cláusula arbitral e a real necessidade da sua eleição

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