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Flávio Henrique Unes Pereira

Rafael da Silva Alvim

Começamos esse texto convidando o leitor a um exercício de abstração. Imagine que você é o diretor de recursos humanos de uma fábrica de sapatos. Como parte de sua estratégia de alocação de recursos, a alta administração decidiu que as instalações ficariam em uma cidade afastada da região metropolitana, mais próximas a um conhecido polo industrial, no interior do estado. Você, como diretor, é responsável pela gestão funcional de cerca de 100 operários, que dependem do sistema de transporte público e não necessariamente vivem na mesma cidade em que instalada a fábrica.
Como o transporte público não funciona do jeito que a sua empresa gostaria (imagine que os horários dos ônibus não batem com os horários de início ou de final de turno na fábrica), atrasos são comuns. Horas extras, também. Em alguns casos, alguns operários (digamos que 20% deles) habitam uma cidade que não tem ligação direta, via ônibus, com aquela em que está a fábrica, o que torna necessário fazer baldeação. E se houver greve das empresas de ônibus? Melhor nem pensar.
Você, então, tem uma ideia para resolver esse problema: contratar uma empresa que presta o serviço de transporte coletivo privado. As partes (você e a empresa) definem, em conjunto, as rotas, os horários, as características dos veículos que serão utilizados (vai ter assento reclinável? Ar-condicionado? Sanitário?), o valor do serviço e os grupos de pessoas que serão transportados. Evidentemente, todas as pessoas que fazem o trajeto casa/trabalho deverão, necessariamente, fazer também o trajeto trabalho/casa.
Pronto. Você descobriu o serviço de fretamento contínuo (previsto em nosso ordenamento jurídico há quase um quarto de século — art. 3º, X, do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2521.htm">Decreto federal nº 2.521/1998</a>). A despesa assumida por sua empresa ao contratar o serviço é absorvida, com facilidade, pelo ganho de tempo, de satisfação e conforto dos seus empregados e, portanto, de eficiência em sua cadeia produtiva.
Em nosso rápido exercício, você esteve no papel de diretor de empresa. Contudo, poderia facilmente se imaginar no lugar de diretor de escola (que precisa transportar seus alunos em uma excursão) ou de técnico de futebol (que tem que levar sua equipe para competir no estádio do adversário). Aliás, mesmo sem ocupar cargo algum, você poderá se ver diante de situação parecida quando o seu irmão resolver se casar naquela belíssima cidade litorânea, distante 150 km de onde você e seus familiares moram, e confiar a você a tarefa de levar e trazer um grupo de 20 pessoas da celebração do enlace. Em todas essas situações — caso você não tenha ônibus, o que é provável — será necessário buscar, no mercado, empresa que execute essa atividade econômica; encontrando-a, vocês definirão em conjunto todos aqueles aspectos mencionados dois parágrafos acima.
Algumas dessas características do serviço de fretamento acabaram se tornando, com a própria consolidação do modelo de exploração desse serviço, verdadeiros requisitos para que pudesse ser prestado de modo válido e regular. Destacamos, nesse contexto, o que se convencionou chamar de “circuito fechado”, previsto, em âmbito federal, ao menos desde 1993 (no art. 39 do <a href="https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1993/decreto-952-7-outubro-1993-449140-publicacaooriginal-1-pe.html">Decreto federal nº 952/1993</a>). De acordo com esse requisito, dito de forma bem simples, o serviço de fretamento só é considerado válido se for prestado para transportar um mesmo grupo de pessoas, todas com uma mesma finalidade, nas viagens de ida e volta.
É claro que não foi apenas por causa dos casamentos ou dos times de futebol que o circuito fechado foi idealizado. Além de ter decorrido da própria natureza do serviço de fretamento, à medida que o modelo de negócio se expandia, começou a haver uma séria preocupação com a convivência desse modo de transportar pessoas com aquele já existente — o transporte público —, e com as possíveis interferências do funcionamento de um sobre o outro. Afinal, embora sirvam para a mesma coisa (transportar pessoas coletivamente), e atendam, potencialmente, o mesmo público (isto é, os passageiros), fretamento e transporte público estão sujeitos a regimes jurídicos completamente diferentes, já que este é serviço público, ao passo que aquele é atividade econômica<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>.
Por isso, a elevação do circuito fechado ao patamar de norma jurídica exprimiu a lógica reativa do legislador: tratou-se de resposta do Direito a um fato da vida, buscando evitar que houvesse lesão a direitos e, ao mesmo tempo, não inviabilizar importante solução no ambiente dos transportes. Delimitar o que é uma coisa e o que é outra passa, evidentemente, por definir juridicamente as suas características. O fretamento é aquilo que a norma jurídica diz que é.
De outro lado, o transporte público, tamanha a relevância que lhe foi dada pelo constituinte, foi alçado à condição de direito social, previsto no caput do art. 6º e no art. 7º, IV, da Constituição Federal.
Felizmente, o mundo não é o mesmo que era há 30 anos. Muito se avançou, sobretudo no campo das tecnologias da informação e comunicação, potencializando-se as possibilidades de uso da internet. Assistimos à popularização dos aparelhos de telefonia celular, seguidos dos smartphones, das redes wi-fi e dos apps — que, longe de se limitarem às redes sociais, tiveram papel instrumental determinante na revolução dos modos de se oferecer e consumir serviços há muito conhecidos. Essa lógica, a da digitalização, atingiu também o ambiente dos serviços públicos: de acordo com o próprio governo federal, em três anos (2019-2022), mais de 1.600 serviços públicos foram digitalizados<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Junto com as modificações, vieram, naturalmente, os questionamentos. Ora, se por meio de um app uma empresa viabiliza que eu forme um grupo com outras pessoas (ainda que eu não as conheça) que também queiram viajar para tal e qual cidade, ainda que não retornemos todos ao lugar de onde partimos, e ainda que não tenhamos nenhuma intenção em comum, por que não? Dito de outro modo, em termos mais técnicos: é justificável e proporcional a restrição à livre iniciativa no caso do fretamento colaborativo?
Retomando a compreensão de transporte coletivo como serviço público, para responder a essa árida questão, é importante mencionar o art. 6º, VIII, da Política Nacional de Mobilidade Urbana, que vincula a sustentabilidade econômica das redes de transporte público coletivo de passageiros a três características: continuidade, universalidade e modicidade tarifária. Ou seja: sem essas três características (além, é claro, de outras, tais como as previstas no art. 6º, § 1º, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm">Lei 8.987/1995</a>), o transporte público se torna insustentável, e disso decorrerão impactos graves à vida de milhões de cidadãos brasileiros que dependem desse modal, até mesmo para ter acesso a outros direitos sociais igualmente relevantes.
É importante deixar claro que, ao eliminar os requisitos dentro dos quais deve ser prestado o serviço de fretamento, tem-se dois serviços ofertados e prestados em condições praticamente iguais (porque, tanto em um quanto em outro, é possível adquirir bilhetes individuais e para viagens só de ida, por exemplo), mas — lembre-se — sujeitos a regimes jurídicos absolutamente diferentes.
Fica evidente que, por estar sujeito a ônus muito menores em sua operação, o fretamento colaborativo pode ofertar bilhetes em valores inferiores às tarifas praticadas pelas empresas de transporte público, causando sobre elas um intenso desequilíbrio, que pode afetar toda a sua operação. No limite, ficam sem transporte os habitantes das cidades distantes dos centros urbanos, em geral, menos povoadas, nas quais, naturalmente, a demanda pelo transporte público é mais baixa (mas, ainda assim, suprida pelas concessionárias do serviço)<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>.
É claro que o exame do requisito do circuito fechado, se realizado exclusivamente sob a ótica econômica e concorrencial, conduzirá à conclusão de que se trata de norma anticompetitiva. Afinal, a norma jurídica restringe artificialmente o ingresso de competidores no ambiente econômico (embora o faça por importantes razões de interesse público). Ocorre, contudo, que toda a arquitetura do ambiente do transporte coletivo se rege por uma lógica muito mais jurídica do que econômica: com relação aos serviços públicos, mesmo os prestados mediante concessão (como é o caso do transporte público), interessa mais ao seu titular (o Estado) ampliar a sua oferta — o que se traduz na efetivação de um direito fundamental — do que propriamente produzir resultados econômicos diretos.
O que propomos, nesse breve ensaio, é que o requisito do circuito fechado seja examinado também sob a ótica do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-administrativo">Direito Administrativo</a>, colocando-se o fretamento colaborativo na perspectiva de sua “contraparte” pública, que é o serviço público transporte coletivo. Muito se reproduz – e com certa razão – o discurso da modernização, da inovação e da disrupção: são, de fato, características indissociáveis da economia digital, cada vez mais interconectada, colaborativa e dinâmica. Entretanto, é necessário olhar também para o outro lado, sobretudo num país em que, em pleno ano de 2022, mais de 30 milhões de pessoas ainda não têm acesso à internet<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>.
Longe de se negar a importância econômica do fretamento para a economia, o que parece urgente é refletir sobre a necessidade de manutenção de seus requisitos como aspecto fundamental da prestação do transporte público coletivo de passageiros com respeito à continuidade, à universalidade e à modicidade tarifária.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Aliás, é emblemática a ADPF n. 46 (Rel. p/ o Ac. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julg. em 05.08.2009, DJe de 26.02.2010: nesse julgamento paradigmático, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade”. Como asseverou o Ministro Eros Grau em seu voto, “é justamente a virtualidade desse privilégio de exclusividade na prestação, aliás, que torna atrativo para o setor privado a sua exploração, em situação de concessão ou permissão”.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Disponível em: <a href="https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2022/03/em-tres-anos-mais-de-1600-servicos-publicos-foram-digitalizados">https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2022/03/em-tres-anos-mais-de-1600-servicos-publicos-foram-digitalizados</a>. Acesso em: 03.06.2022.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> É o que observa Vitor Rhein Schirato: “(...) ao se constatar que a prestação universal de determinado serviço público não pode ser alcançada apenas pela remuneração paga pelos usuários contra a fruição, vê-se de maneira inequívoca ser inviável a garantia irrestrita da livre iniciativa e a inserção da concorrência. Isso acontece, pois, nos subsídios internos (ou cruzados), retirar-se-á do agente prestador a possibilidade de utilizar os recursos provenientes de áreas superavitárias para subsidiar áreas deficitárias, já que haverá um compartilhamento de demanda com um competidor.” (Os desafios da regulação dos serviços públicos de transporte coletivo diante de novas tecnologias. In ARAGÃO, Alexandre Santos de; PEREIRA, Anna Carolina Migueis; LISBOA, Letícia Lobato Anicet (coords.). Regulação e infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 686.)
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> Disponível em: <a href="https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2022/03/21/mais-de-33-milhoes-de-brasileiros-nao-tem-acesso-a-internet-diz-pesquisa.ghtml">https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2022/03/21/mais-de-33-milhoes-de-brasileiros-nao-tem-acesso-a-internet-diz-pesquisa.ghtml</a>. Acesso em: 03.06.2022.
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