Daniel Marchionatti Barbosa

A execução penal vive um momento crucial. Até há pouco tempo, os direitos dos presos, veemente afirmados pela Constituição (art. 5o, XLIX) e pela lei (Lei 7.210/84, arts. 41 e 88, dentre outros), eram solenemente esquecidos. Essa situação, perfeitamente confortável para administradores, operadores do direito e legisladores, está em via de mudança.
Os problemas da execução penal no Brasil são concernentes aos três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário. As soluções possíveis não são fáceis – além de serem impopulares. Resta saber qual está em melhor posição para enfrentar o colapso do sistema prisional e se, de fato, o problema será enfrentado.
O Poder Judiciário tomou a dianteira. Seguindo tendência mundial, o Supremo Tribunal Federal está prestes a reconhecer direitos aos presos em condições subumanas. No julgamento de recurso extraordinário representativo da controvérsia (RE 580.252), iniciado em 6.5.2015, os três ministros que até o momento votaram defenderam que o preso deve ser indenizado se mantido em condições deploráveis.
As divergências são quanto à forma da indenização. Os ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes votaram pela indenização em dinheiro, enquanto Roberto Barroso propôs indenizar, preferencialmente, com a redução da pena.
Indenizar um condenado (justamente condenado) por fazê-­lo cumprir a pena é algo chocante. Difícil explicar para a vítima de um roubo que, além de ter seu dinheiro tomado à força, terá que sustentar o preso durante o cumprimento da pena e, ainda, indenizá­lo por submetê-­lo ao presídio (como toda a sociedade). No entanto, mundo afora, a jurisprudência vem reconhecendo que os presos não podem ser tratados de forma indigna – condenando os estados por abusos.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem registra condenações à Grécia, Rússia, Moldávia, Romênia, França, Bélgica, Eslovênia, Itália e Hungria. [1]
A Corte Interamericana de Direitos Humanos já condenou o Paraguai – Caso Instituto de Reeducação do Menor contra Paraguai – e expediu várias medidas provisionais contra o Brasil, determinando a cessação de violações a direitos humanos. [2]
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte confirmou decisão de colegiado de juízes federais que determinou que o Estado do Califórnia diminuísse a população carcerária para percentual não superior a 137,5% das vagas. O cumprimento da ordem representa a libertação de cerca de 40.000 internos.
Por óbvio, o condenado não perde a condição de ser humano, pelo que não pode deixar de ser tratado como tal. Assim, a jurisprudência em vias de se formar não chega a ser uma surpresa.
Claro que as soluções propostas no Supremo Tribunal Federal não são totalmente satisfatórias. Se o preso está em condições subumanas, indenizá-­lo ou reduzir sua pena são meros paliativos. Nenhuma das medidas ataca diretamente a raiz do problema – as próprias condições subumanas nos presídios.
Alemanha e Itália perceberam isso. Como consequência, reconheceram o direito do executado de suspender a execução da pena, até que haja condições adequadas para cumpri­-la – respectivamente, BvR 409/09 22/02/2011 e Sentença 279/2013.
É previsível que, independentemente da decisão no caso em julgamento, a nossa jurisprudência evolua nessa direção.
Em qualquer hipótese, soluções judiciárias apenas administram o desastre. São necessárias medidas que mudem o próprio sistema prisional.
Exatamente por isso, espera­se outra resposta – além da inércia – dos outros Poderes, para a questão.
A complexidade do problema prisional é aterradora. A competência para legislar sobre direito penal é privativa do Congresso Nacional – art. 22, I, da Constituição. No entanto, as penitenciárias são administradas pelos Estados e pelo Distrito Federal – a União administra apenas quatro estabelecimentos de segurança máxima. E quem manda prender e soltar são os juízes.
Ou seja, o Poder Executivo estadual, muito embora tenha a incumbência de receber e manter os presos em estabelecimentos penais adequados, não tem qualquer controle sobre quem entra e sai do presídio. É a União que estabelece os crimes e as penas, e os juízes que julgam, condenam, concedem benefícios e extinguem as penas.
E a escalada da violência, além da especialização das polícias e do Poder Judiciário, terminam fazendo com que o número de presos tenda ao aumento.
Em linhas gerais, no mundo inteiro é assim – e não dá certo. Como visto, mesmo países desenvolvidos foram condenados por tratar presos de forma desumana.
A causa número um das condições subumanas no ambiente carcerário é a superlotação. No Brasil, somente no regime fechado, entre provisórios e definitivos, 475.674 presos espremem­-se no espaço que deveria comportar 269.191. O déficit está na ordem das 200.000 vagas, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional [3]. Ou seja, para acabar com a superlotação, seria necessário quase duplicar as vagas existentes.
Por óbvio, o Poder Executivo não terá fôlego para resolver o problema de forma satisfatória. Além disso, criar vagas é importante, mas é uma solução de alcance limitado. Na analogia de Roberto Roig, construir presídios é mais ou menos como construir estradas. Pode­-se minorar problemas de mobilidade urbana construindo­-as. Mas substituir a cidade inteira por asfalto não é uma solução. [4]
Resta o Poder Legislativo. E o parlamento parece ser o melhor foro para enfrentar de fato o problema.
O PLS 513/2013, autor Senador Renan Calheiros, relator Senador Eunício Oliveira, apresenta medidas corajosas que, para o bem e para o mal, resolveriam os grandes males da questão prisional [5]. 
Pelo projeto, não haverá mais presos além da capacidade dos estabelecimentos. Adota­-se o princípio do numerus clausus (número fechado): uma vaga, um preso. Se não há vaga para um novo preso, outro precisa ser libertado.
Assim, toda a vez que o estabelecimento penal atinge a capacidade, deve ser instaurado mutirão para verificar a situação dos presos ali recolhidos. Se, ainda assim, a lotação não for normalizada, aquele que está mais próximo de cumprir a pena tem a liberdade antecipada – art. 114­A, §§1o e 2o.
Essa é uma solução dramática. Liberar antecipadamente condenados é algo previsivelmente impopular. Além disso, a defesa da vida e do patrimônio é a mais fundamental finalidade do Estado. O direito penal serve para promover a segurança. A imposição de penas é seu instrumento. Penas são cominadas e aplicadas para serem cumpridas. A própria utilidade do Estado é posta em xeque se o sistema penal não funciona.
Ainda assim, as alternativas no horizonte – indenização ou suspensão da pena – não parecem mais leves.
De qualquer forma, o Legislativo da União é o Poder em melhor posição para planejar e adotar uma solução para o problema. Se assim não fizer, os paliativos vindos do Judiciário pouco ou nada melhorarão a situação prisional. A adoção do princípio do numerus clausus não é a única alternativa, mas outras soluções efetivas também serão dramáticas. É fundamental que o parlamento debata e adote medida com potencial de reduzir a superlotação carcerária, sem descurar da segurança pública. E é fundamental que o faça logo, cortando o ciclo de desrespeito de direitos mínimos dos apenados.
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[1] Respectivamente, Peers contra Grécia, julgado em 19.4.2001; Kalshnikov contra Rússia, julgado em 15.7.2014, e Ananyev e Outros contra Rússia, julgado em 10.1.2012; Modârcă contra Moldávia, 10.5.2007; Florea contra Romênia, julgado em 14.9.2010; Canali contra França, julgado em 25.4.2013; Vasilescu contra Bélgica, julgado em 18.3.2014; Mandic e Jovic contra Eslovênia e Štrucl e Outros contra Eslovênia, julgados em 20.10.2011; Torreggiani e Outros contra Itália; eVarga e Outros contra Hungria, julgado em 10.3.2005.
[2] No Presídio de Pedrinhas/MA, na Unidade de Atenção Socioeducativa no Espírito Santo, no Complexo do Curado/PE, no Presídio Urso Branco/RO, na Penitenciária Dr. Sebastião Martins Silveira em Araraquara/SP e na Unidade da Febem do Tatuapé/SP. 
 3 Últimas estatísticas divulgadas pelo Depen, relativa a junho de 2013. Disponível em: &lt;http://www.justica.gov.br/seus­direitos/politica­penal/transparencia­institucional/estatisticas­ prisional/relatorios­estatisticos­analiticos­do­sistema­prisional&gt;.. Acesso em 13 de maio 2015.
[4] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 89. 
[5] O anteprojeto é fruto do trabalho de comissão de juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sidinei Beneti. Foi relatora a Procuradora de Justiça e ex­Secretária de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Paraná, Maria Teresa Uille Gomes. Também compuseram a comissão Augusto Eduardo de Souza Rossini, Carlos Pessoa de Aquino, Denis de Oliveira Praça, Edemundo Dias de Oliveira Filho, Gamil Föppel El Hireche, Luis Alexandre Rassi, Marcellus Ugiette, Maurício Kuehne, Nídea Rita Coltro Sorci, Roberto Charles de Menezes Dias, Sérgio Alexandre Meneses Habib e Técio Lins e Silva.

Prison

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JOTA

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