Opinião & Análise

DIREITO TRIBUTÁRIO

Cesta básica: os benefícios da modulação na economia brasileira

Recurso pede modulação em decisão que veta uso de créditos de ICMS previstos em benefícios fiscais do setor

Crédito: Geraldo Magela/Agência Senado

Enquanto Executivo e Congresso debatem diferentes fórmulas de uma reforma Tributária em busca de soluções para tornar o ambiente de negócios brasileiro mais atrativo, o Supremo Tribunal Federal (STF) está prestes a analisar recurso que pode acarretar mais insegurança jurídica para o setor empresarial. O caso trata do aproveitamento de créditos de ICMS na comercialização de itens da cesta básica, e afeta a cadeia produtiva em todas as regiões brasileiras.

Em 2014, ao julgar o RE 635.688, a Suprema Corte determinou que as empresas não poderiam utilizar integralmente créditos de ICMS previstos em convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para produtos da cesta básica, sem que estivessem ratificados por lei específica estadual.

Os magistrados basearam-se em julgamento de 2005 sobre a importação de herbicidas (RE 174.478) – o “Caso Monsanto” –, no qual o tribunal contrariou a jurisprudência sobre o tema até então. Empresas do setor alimentício e supermercadista recorreram para que os efeitos da decisão fossem modulados e, atualmente, aguardam a decisão sobre os embargos.

Primeiramente, é essencial destacar que, no Brasil, a tributação está analiticamente disciplinada na Constituição Federal, a qual atribui às pessoas políticas de direito público a prerrogativa de, por meio de lei ordinária ou complementar, criar tributos.

Além de distribuir competências impositivas, o constituinte limitou-as com a inclusão de extenso rol de princípios e imunidades que devem ser observados no exercício do poder de tributar e que, sendo direitos e garantias individuais, têm natureza de cláusulas pétreas. O artigo 155, inciso 11, confere às unidades da Federação competência privativa para instituir o ICMS.

Posto isto, diante da mudança de entendimento do STF em prejuízo do setor privado – já sujeito a uma das cargas tributárias mais altas do mundo[1] – é imperioso que os respectivos efeitos se projetem exclusivamente para o futuro, preservando relações jurídicas já consolidadas pelo tempo.

Assim, como todas as demais, as decisões em matéria tributária devem observar o princípio da segurança jurídica, possibilitando ao contribuinte agir com certeza e previsibilidade em relação às imposições às quais está sujeito.

A modulação é necessária para manter a confiança por parte do setor privado na ambiência de negócios, fundamental para atrair investimentos e incentivar a geração de novos empreendimentos. A vedação ao aproveitamento dos créditos relativos às operações anteriores à decisão do Supremo surpreende os contribuintes, que confiaram no legislador e na Justiça ao precificarem seus produtos, certos do impacto da carga tributária que os alcança.

Ancoradas em regras estabelecidas no Convênio 128/94, aprovado por unanimidade no Confaz, as empresas sempre comercializaram os produtos da cesta básica com a base de cálculo reduzida, aproveitando integralmente o crédito das operações anteriores. Com isso, as empresas que comercializam produtos que integram a cesta básica deixaram de repassar para os preços finais a diferença, imbuídas da mais genuína boa-fé em face da autorização normativa e da jurisprudência consolidada do STF.

É inegável o fato de que o Convênio 128/94, ao estabelecer carga tributária mínima de 7% de ICMS nas saídas internas de mercadorias que integram a cesta básica, buscou diminuir o ônus financeiro suportado pelo consumidor final, entre os quais estão, prevalentemente, os de baixo poder aquisitivo.

Assim, quando, a Corte, ao interpretar a Constituição Federal, modifica o entendimento reiterado e favorável aos contribuintes – ou seja, altera precedentes já consolidados – há de atribuir a tais decisões efeitos exclusivamente prospectivos, para que não alcance situações já estabilizadas pelo tempo.

O sentimento de confiança e previsibilidade é de todo desejável em um Estado Democrático e de Direito. A alteração da jurisprudência é elemento desencadeador de insegurança jurídica que, além de desestimular investidores, implica na falta de crença na eficácia e confiabilidade da atividade jurisdicional e na força das respectivas decisões.

Assim, a ausência da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, que definirá a tributação incidente sobre os produtos da cesta básica, poderá causar severo prejuízo aos contribuintes que os comercializam e às famílias de baixo poder aquisitivo, já que tal ônus repercutirá economicamente sobre o preço final das referidas mercadorias.

 

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[1] Em 2018, a carga tributária brasileira atingiu o pico de uma série histórica iniciada em 1947 chegando a 35,07% do Produto Interno Bruto (PIB), equivalente a R$ 2,39 trilhões.


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