Sérgio Farina Filho

João Rafael L. Gândara de Carvalho

“Cabe relembrar (...) a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso ‘McCulloch v. Maryland’, que ‘o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir’  (...) Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um ‘estatuto constitucional do contribuinte’, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (...), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas (...)” (Celso de Mello, RE 374.981, “Informativo nº 381”)
O ano é 1819. Chega à Suprema Corte dos Estados Unidos talvez a mais famosa execução fiscal da história. O estado de Maryland exigia um tributo sobre títulos de crédito emitidos pelo Segundo Banco dos Estados Unidos, controlado pela União. O gerente daquela filial do banco, James McCulloch, recusa-se a pagar a exação arguindo a imunidade tributária da instituição financeira federal.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>McCulloch v. Maryland é considerado um dos mais relevantes julgamentos da Suprema Corte. Para alguns<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, supera até o célebre Marbury v. Madison, quando pela primeira vez a Corte considerou inconstitucional uma lei aprovada pelo Congresso. Estava em jogo em McCulloch muito mais do que a cobrança de uma dívida tributária. A discussão de fundo era basicamente sobre o alcance da competência constitucional da União para criação e manutenção de uma instituição financeira federal e os limites da competência tributária dos Estados sobre as atividades dessa instituição.
O veredito da Suprema Corte foi redigido pelo Chief Justice John Marshall, o mesmo célebre jurista relator de Marbury v. Madison, reputando inconstitucional a pretensão fiscal. Em resumo, a Corte entendeu que a Constituição americana ao conceder à União a competência para atingir determinados fins, implicitamente outorgava-lhe os meios (“necessary and proper clause”).
Além disso, a Corte acentuou como consequência dessa competência da União a imunidade tributária, resumindo esse raciocínio na célebre citação que abre esse artigo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Se o poder de tributar envolve o poder de destruir, a se permitir a tributação dos Estados sobre a União, estariam sendo minadas as bases para o pleno exercício da atividade federal.
O ministro Celso de Mello (MCM), ao longo de toda a sua judicatura no STF, dedicou-se a ecoar não apenas essa célebre citação de John Marshall, mas a concretizar a essência daquele precedente de se impor os devidos limites constitucionais a pretensões fiscais arbitrárias.
Já foi destacado pelo decano da nossa firma, Celso Cintra Mori, em evento <a href="https://www.jota.info/casa-jota/casa-jota-encerramento-da-serie-stf-de-celso-de-mello-07072020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a> promovido, a relevância da atuação institucional de MCM para a efetividade da Constituição no que ela possui de mais essencial: ser uma lei limitadora de poder, que impede as autoridades de exercerem uma indevida intervenção na atividade do cidadão.
Nessa brevíssima homenagem que fazemos a MCM, seria impossível alcançar a extensão e a profundidade da sua atuação na seara constitucional-tributária. No entanto, nós nos impusemos a árdua tarefa de selecionar, três das suas mais relevantes contribuições para a jurisprudência do STF em matéria tributária e que impactos elas podem ter sobre casos que estão pendentes de julgamento na Corte.
A primeira contribuição é certamente a atuação de MCM como um defensor intransigente dos direitos fundamentais do contribuinte. Essa virtude garantista tem sido enfatizada nos recentes artigos publicados sobre sua judicatura. Destacamos aqui, em especial pela sua marca no campo tributário, o julgamento da ADI 939, em que o STF declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 3/1993, que outorgou competência à União Federal para instituir o IPMF, excepcionando expressamente esse imposto da observância do princípio da anterioridade tributária do exercício e permitindo sua incidência, inclusive, sobre pessoas e atividades declaradas imunes pela Constituição.
Embora não tenha sido o relator da ADI, o voto de MCM é invariavelmente citado quando há alguma referência a esse julgamento. É bastante significativo o fato de que o STF tenha declarado, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, censurando o próprio poder constituinte derivado. Trata-se de um “case constitucional”, já que muitos sistemas, como, o norte-americano, sequer concebem o controle de constitucionalidade de normas dessa hierarquia.
<blockquote class="jota-article__eye">O ponto essencial desse julgamento é a dignidade que o STF emprestou às limitações constitucionais ao poder de tributar, tratando-as como direitos fundamentais dos contribuintes e, como tais, cláusulas pétreas constitucionais, expandindo o rol do artigo 5º da CF/1988.</blockquote>
Na prática, isso faz do sistema constitucional brasileiro um dos mais garantistas do mundo em matéria de proteção ao contribuinte. Todavia, longe de ser um exagero, trata-se de uma necessidade em nosso país. Basta verificar a enorme quantidade de vezes que o STF teve que invalidar leis tributárias que desrespeitavam os mais comezinhos princípios de civilidade fiscal.
Quer eliminando exigências tributárias feitas com base em atos emanados do Poder Executivo, sem o respaldo do Parlamento, quer invalidando multas desproporcionais que superavam várias vezes o valor do tributo devido, nitidamente confiscando o patrimônio do contribuinte.
Todavia, aqui vale a máxima de que “o preço da liberdade é a eterna vigilância”. E o STF deve estar permanentemente atento, em especial às atuações fiscais que interferem com liberdades fundamentais. Por isso, esperamos que as lições de MCM estejam sempre a iluminar o STF, que terá que apreciar questões muito caras a direitos dos contribuintes, entre as quais: (i) os limites às multas por descumprimento de obrigações tributárias acessórias; (ii) a validade de constrições patrimoniais administrativas em fase prévia ao ajuizamento da execução fiscal e (iii) a eficácia retroativa de lei que consagra a aplicação do princípio in dubio pro contribuinte como critério de julgamento no processo administrativo tributário (“fim do voto de qualidade do Carf”).
Uma segunda contribuição de MCM diz respeito à compreensão e ao alcance das imunidades tributárias como desdobramentos dos direitos fundamentais dos contribuintes e instrumentos para a preservação e o desenvolvimento de finalidades constitucionais. No citado julgamento da ADI 939, conferiu-se às imunidades tributárias essa intangibilidade pétrea de direito e garantia fundamental.
Nas palavras de MCM: “A imunidade tributária não constitui um fim em si mesma. Antes, representa poderoso fator de contenção do arbítrio do Estado na medida em que esse postulado da Constituição, inibindo o exercício da competência impositiva pelo Poder Público, prestigia, favorece e tutela o espaço em que florescem aquelas liberdades públicas”.
Há questões altamente relevantes envolvendo o alcance das imunidades tributárias. Por exemplo, a tributação dos bens públicos utilizados por empresas concessionárias de serviços públicos. É o caso das concessionárias de rodovias, que vem sofrendo constantemente com uma inimaginável cobrança de IPTU sobre o leito carroçável da via pelos municípios que ela atravessa. O tema é claramente diferente daquele enfrentado pelo STF no RE nº 601.720 (“Caso Barrafor”), quando se reputou constitucional a cobrança de IPTU sobre bem público cedido a particular, que explora atividade econômica privada em sentido estrito.
A questão hoje presente no STF diz respeito à própria viabilidade da prestação desses serviços públicos, ainda que por concessionários privados, mas em regime de monopólio, com observância de modicidade tarifária e posse apenas precária sobre os bens reversíveis.
Está aqui em jogo a própria razão de ser das imunidades tributárias como instrumentos para o atingimento de finalidades constitucionais, como a proteção da federação e da liberdade de circulação dos indivíduos pelo país, preocupações centrais desde McCulloch.
Por fim, como terceira grande contribuição de MCM, destacamos a luta incessante em torno de uma interpretação coerente e consistente das regras de competência tributária dos entes federativos. MCM filia-se a uma corrente tradicional e, até certo ponto, predominante no STF, que defende a prevalência do sentido técnico-jurídico dos conceitos de Direito Privado utilizados pelo legislador constituinte para a definição das competências tributárias.
Esse viés interpretativo, mais sólido do ponto de vista doutrinário, mais seguro do ponto de vista institucional e mais fiel ao equilíbrio do sistema federativo delineado pela Carta de 1988 foi responsável por célebres julgamentos do STF, que contaram com memoráveis votos de MCM, entre os quais: (i) inconstitucionalidade do ISS sobre locação de bens móveis no RE nº 116.121; (ii) invalidade do alargamento de base de cálculo da Cofins no RE nº 346.084, e, mais recentemente (iii) exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins no RE nº 574.706.
Essa linha interpretativa está atualmente sob ataque, sendo taxada de “formalista”, “datada” e desprezada sob o argumento de que “engessaria” o Direito Tributário ao não permitir que a tributação evolua e alcance atividades econômicas inexistentes ao tempo da instituição do sistema constitucional tributário.
Essa discussão é demasiado complexa e não é aqui o local apropriado para travá-la. Cabe apenas levantar algumas reflexões sobre os efeitos dessa propalada modernidade: (i) se a adoção de tipos mais elásticos e fluidos não acaba acirrando o conflito de competências entre os entes tributantes, quando a discriminação rígida de competências tem por finalidade justamente evitá-lo; (ii) se a utilização de critérios indeterminados e flexíveis não torna o sistema tributário ainda mais inseguro e complexo e (iii) se, ao invés de modernidade e democracia, o que se tem é maior espaço para o arbítrio estatal e a restrição às liberdades dos contribuintes, em desrespeito aos próprios compromissos constitucionais originários.
Vale nesse ponto a advertência de MCM: “Razões de Estado não podem ser invocadas para justificar o descumprimento da Constituição”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Embora o tributo seja um elemento indispensável para o financiamento de um Estado Democrático de Direito, premissa intocável do debate, o “tributo” só é digno dessa designação quando conformado por limites jurídicos.
Fora disso, há o velho e crônico problema do Estado brasileiro: despesas demais e receitas que, por maiores que sejam, nunca parecem suficientes para equilibrar a equação fiscal. A se ceder a pressões circunstanciais, aos argumentos sempre existentes de dificuldades de caixa e à retórica vazia da necessidade de se atender à supremacia do interesse público, melhor seria abandonar a Constituição Tributária e o Estatuto do Contribuinte.
Mas, isso seria pôr fim à Constituição onde ela teve início, com a Magna Carta de 1215: como limitação do poder estatal precisamente para conter a voracidade fiscal, que pode ter fins mais ou menos nobres, mas sempre carrega um potencial altamente destrutivo.
As lições de MCM ensinam-nos a resistir a essas tentações demolidoras. O tributo, assim entendido como aquele arrecadado com inequívoco respeito à Constituição, constrói. Os alicerces para edificação de um verdadeiro sistema constitucional tributário estão solidamente presentes nos votos proferidos por MCM.
Nosso sincero desejo é que esses ensinamentos continuem pavimentando o caminho a ser trilhado pelo STF. Que os votos de MCM, tão ricos em referências históricas e doutrinárias, passem a integrar a memória da Corte, e sejam cultivados com o mesmo zelo que ele tem por ela. Espera-se também que tenha um sucessor, senão à sua altura, ao menos “terrivelmente crente”: na Constituição e na relevância institucional do STF para a sua concretização.
MCM foi e é mais do que um decano. É um clássico. Um clássico contemporâneo. A eloquência e a elegância no estilo imprimem já hoje a marca do que parece ter sido feito para durar para sempre. Sobre os clássicos, a sabedoria popular diz que nunca saem de moda. Italo Calvino, no livro Por que ler os clássicos, explicava que isso acontece porque o clássico nunca “terminou de dizer aquilo que tinha para dizer”. Isso se aplica aos ensinamentos já clássicos de MCM. Que Celso de Mello siga tendo o seu merecido destaque na história constitucional brasileira!  
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Vale a leitura de interessantíssimo artigo que narra curiosidades desse caso publicado por Cássio Casagrande <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/eua-celebram-200-anos-do-caso-mcculloch-v-maryland-28102019">aqui</a> e um estudo mais detalhado do mesmo autor sobre o caso disponível na <a href="https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/221/ril_v56_n221_p247.pdf">internet</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> É curioso que a frase célebre atribuída a Marshall, na verdade, tenha sido uma citação no seu voto às palavras na tese da defesa do banco, feita pelo também notável advogado norte-americano, Daniel Webster. Isso só demonstra a grande relevância do papel dos advogados na construção da jurisprudência. Advogados que, por sinal, sempre mereceram um respeitoso tratamento de MCM, figurando não raro em seus votos as transcrições de pareceres e memoriais que lhe são entregues.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “É preciso advertir que as razões de Estado - quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do Poder Público ou de qualquer outra instituição - representam expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (o que é intolerável), a autoridade hierárquico-normativa da própria Constituição da República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização de ordem jurídico-constitucional dos magistrados e Tribunais.” (AI 241397, Segunda Turma, DJ 17.9.1999.)

celso de mello stf

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JOTA

Decano sempre impôs os devidos limites constitucionais a pretensões fiscais arbitrárias

Celso de Mello: o poder de tributar e o poder de construir

Decano sempre impôs os devidos limites constitucionais a pretensões fiscais arbitrárias