Opinião & Análise

STF

Celso de Mello, juiz constitucional

Ministro é decano há 13 anos e durante esse período foi chamado algumas vezes a levantar a voz em defesa da Corte

Celso de Mello
Ministro Celso de Mello durante sessão do STF. Crédito: Carlos Moura/SCO/STF

Em linha de continuidade com as apresentações do ministro Alexandre de Moraes e do professor Joaquim Falcão, na abertura da série de webinares dedicados ao ministro Celso de Mello, pretendo desenvolver o argumento de que o decano do STF almejou e teve o êxito de se tornar, em parte por virtù, em parte por fortuna, um típico juiz constitucional.

Três aspectos costumam ser destacados na produção jurisprudencial de Celso de Mello: os trinta anos dedicados à defesa e construção de uma doutrina dos direitos fundamentais, extraída e alicerçada na Constituição de 1988; seu empenho em fazer de tratados e convenções internacionais ferramentas de ampliação e fundamentação do direito local e, finalmente, o recurso frequente à história política e constitucional como forma de reforçar determinadas interpretações da constituição e das leis.

Alexandre de Moraes demonstrou a centralidade do direito constitucional e da constituição ao longo da atuação de Celso de Mello no STF. Joaquim Falcão afirmou que o decano seria o arquétipo do juiz constitucional. Estabelecendo uma distinção entre “ministros de conjuntura” e “ministros institucionais”, Falcão concluiu que Celso de Mello seria do segundo tipo, por sua coerência, estabilidade e fundamentação ao decidir.

Dizer que um ministro de uma corte constitucional forjou esse perfil não é dizer o óbvio se espiarmos alguns dos colegas que Celso de Mello tem ao lado e se considerarmos que o STF não tem se mostrado ambiente muito propício ao desenvolvimento de juízes constitucionais em sentido clássico.

Num tribunal em que a maioria dos ministros se distingue por outros interesses, arvoram-se a outros tipos de missão e sequer guardam muito respeito à jurisprudência e aos precedentes, Celso de Mello pode ser considerado singular.

Num tribunal que já foi descrito como onze ilhas, que sofre de exacerbado individualismo, tem significativa dificuldade de produzir decisões institucionais e, por outro lado, é chamado todos os dias a intervir em casos difíceis e a dirimir conflitos políticos de grande envergadura, o perfil alcançado por Celso de Mello parece mais fruto de uma escolha pessoal do que resultado de um ambiente institucional.

Como foi possível a Celso de Mello se tornar juiz constitucional em condições tão pouco favoráveis? Recebi a incumbência de explorar a trajetória do ministro na seara penal, com destaque para sua atuação nos casos do Mensalão e da Lava Jato. Procurarei traçar o perfil de juiz constitucional de Mello nesse campo e, ao final do artigo, voltarei à pergunta que nos intriga.

Do Mensalão à Lava Jato: o duplo Celso de Mello

Em poucas palavras, pode-se dizer que Celso de Mello esteve para Joaquim Barbosa no Mensalão assim como tem estado para Edson Fachin na Lava Jato. Tanto naquele caso como nesse último, Mello deu apoio importante aos relatores, fez coro ao discurso de combate à corrupção política e à defesa da República, além de emprestar sua autoridade nos momentos difíceis e, sobretudo, acompanhá-los na maioria dos votos.

Mesmo sendo um crítico do foro privilegiado, Mello secundou Barbosa no voto contrário ao desmembramento dos casos no início do julgamento do Mensalão, quando apenas três dos 40 acusados ainda tinham foro especial no STF.

O ministro foi decisivo na apresentação e defesa de algumas teses, como a Teoria do Domínio do Fato, e foi um dos responsáveis por sustentar a acusação de que reformas constitucionais foram aprovadas graças a votos parlamentares comprados pelo Mensalão, um crime de lesa-democracia.

Embora Celso de Mello tenha acompanhado Joaquim Barbosa na maioria das votações pela condenação dos acusados no Mensalão (ver Tabela 1), foi dele o voto decisivo no julgamento (por 6×5) que reafirmou, a despeito de forte pressão contrária da opinião pública, o direito dos réus de fazerem uso dos Embargos Infringentes contra condenações nas quais há minoria de pelo menos quatro votos pela absolvição (art 333, § único do RISTF).

Tabela 1. Votações no Mensalão (n=99)

Ministro(a)CondenaçãoAbsolvição
Joaquim Barbosa (Relator)86,9%13,1%
Luiz Fux82,8%17,2%
Celso de Mello79,8%20,2%
Ayres Britto79,8%20,2%
Gilmar Mendes77,8%22,2%
Carmem Lucia57,6%42,4%
Marco Aurelio54,5%45,5%
Rosa Weber52,5%47,5%
Dias Toffoli47,5%52,5%
Ricardo Lewandowski37,4%62,6%

Fonte: elaborado pelo autor

Associados a mudanças de composição do tribunal (com as nomeações de Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso), os embargos infringentes permitiram a revisão de alguns julgamentos e serviram principalmente para absolver todos os réus que haviam sido condenados por formação de quadrilha. Foi assim que o Mensalão, descrito como o crime praticado por uma organização criminosa, terminou como um crime sem autor, do ponto de vista judicial. O ponto principal a assinalar, contudo, é que a apreciação dos embargos infringentes (assim como os de declaração) funcionou como uma espécie de duplo grau de jurisdição, algo que Celso de Mello havia defendido já no início do julgamento principal e que de fato permitiu que se chegasse a um resultado de equilíbrio, corrigindo os excessos praticados por Barbosa, sem incorrer na impunidade geral.

Tabela 2. Citações a Celso de Mello pelos pares no julgamento do Mensalão

Citações a Celso de Mello
MinistroCondenaçãoPela absolviçãoPela condenação
Ricardo Lewandowski (Revisor)37,4%12
Dias Toffoli47,5%3
Rosa Weber52,5%
Marco Aurélio54,5%
Carmem Lucia57,6%1
Gilmar Mendes77,8%4
Ayres Britto79,8%2
Celso de Mello79,8%6
Luiz Fux82,8%8
Joaquim Barbosa (Relator)86,9%1

Fonte: elaborado pelo autor

É interessante observar que tanto os ministros que mais votaram pela absolvição quanto os que mais votaram pela condenação invocaram o decano em seus votos. Lewandowski mobilizou teses de Mello ao falar de direitos e garantias assegurados ao réu e ao afastar a ideia de responsabilidade penal objetiva, segundo a qual o acusado poderia ser condenado sem culpa formada.

Dias Toffoli e Carmem Lucia, citando o decano, afirmaram que não cabe ao acusado demonstrar sua inocência, mas ao Ministério Público comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do réu.

Enquanto isso, Fux citou votos nos quais outro Mello argumenta que a prova do álibi incumbe ao réu e que motivações políticas não diminuem a gravidade do crime de quadrilha.

Gilmar Mendes, que votou pela condenação de réus em 78 das 99 vezes, afirmou que a jurisprudência da corte, assentada em voto do decano, considera quadrilha um crime autônomo que independe de outros cometidos pelo bando.

Com efeito, o duplo Celso de Mello ficou mais explícito no uso que os pares de lados opostos fizeram do voto do ministro na AP 307, ação que acusou o ex-presidente Collor por crime comum de corrupção, na esteira do impeachment que o destituiu do cargo.

Vale reproduzir o trecho citado por vários ministros no qual Mello trata do art 317 (corrupção passiva) do Código Penal (excepcionalmente, os grifos com negritos e sublinhados são meus e não do ministro):

“Não custa insistir (…) que constitui elemento indispensável – em face do caráter necessário de que se reveste este requisito típico – a existência de um vínculo que associe o fato atribuído ao agente estatal (solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida) e com a perspectiva da prática (ou abstenção) de um ato de ofício vinculado ao âmbito das funções inerentes ao cargo desse mesmo servidor público. (…) Para a integral realização da estrutura típica constante do art. 317, caput, do Código Penal, é de rigor, ante a indispensabilidade que assume esse pressuposto essencial do preceito primário incriminador consubstanciado na norma penal referida, a existência de uma relação da conduta do agente – que solicita, que recebe, ou que aceita a promessa de vantagem indevida – com a prática, que até pode não ocorrer, de um ato determinado de seu ofício.” (STF Ação Penal nº 307/DF – RTJ 162/264 – ministro Celso de Mello).

De fato, por trás da conhecida loquacidade esconde-se uma tese dúbia sobre a necessidade ou não de demonstração do ato de ofício no crime de corrupção passiva. Se transformado em nuvem de palavras, o voto expressaria lado a lado as ideias de indispensabilidade do ato de ofício bem como sua relativização.

Isto permitiu a ministros de ambos os lados precipitá-la conforme a conveniência de seus votos. Peluso, para quem Celso de Mello era seu “modelo de magistrado”, usou esse trecho para condenar João Paulo Cunha, mesmo na ausência de qualquer ato de ofício do presidente da Câmara.

Na mesma direção laboraram Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Lewandowski, o revisor, usou o mesmo voto de Mello na AP 307 para argumentar em sentido contrário, absolvendo alguns réus do mensalão justamente pela falta de ato de ofício.

Quando chegou sua vez de abordar a tese, Mello afirmou que não estava em curso qualquer revisão da jurisprudência firmada na AP 307. Se naquela ocasião ele absolveu o réu e no mensalão estava a condenar uma penca deles, foi porque o Ministério Público falhou na acusação contra o ex-presidente Collor enquanto no Mensalão a prova residiria nos votos dos deputados em votações parlamentares, dados supostamente em retribuição aos ditos pagamentos mensais.

E concluiu com veemente dubiedade: “A Jurisprudência firmada na AP 307 permanece, portanto, inalterada: é indispensável ato de ofício em potencial para configuração do crime de corrupção passiva, apesar de não ser necessária sua efetiva prática pelo corrupto.” (e os grifos seguem sendo meus).

Dado o lento e errático andamento da Lava Jato no âmbito do STF, não é possível ainda traçar com precisão as contribuições de Celso de Mello ou a maneira como seus colegas têm invocado a jurisprudência baseada em votos do decano, tal como fizemos no caso do Mensalão.

O ambiente mais amplo não tem contribuído para a consistência das decisões da Corte, desde que o país iniciou franco processo de desagregação institucional em 2015, passando pela prisão de várias lideranças políticas, o impeachment de Dilma Rousseff, a morte de Teori Zavascki, as listas de Rodrigo Janot, o escândalo JBS que inviabilizou o governo Temer etc.

Ademais, diferentemente do Mensalão, a Lava Jato foi uma operação capitaneada por órgãos de justiça de primeiro grau e foi a partir desse nível que ela alcançou seus principais resultados.

Das manifestações de Celso de Mello sobre a operação iniciada em 2014 podemos fixar aquela mais geral e em linha de continuidade com seu posicionamento anterior: para o ministro, as descobertas da Lava Jato compõem “um vasto e ousado painel revelador do assalto e da tentativa de captura do Estado e de suas instituições por uma organização criminosa, identificável, em ambos os contextos, por elementos que são comuns tanto ao ‘Petrolão’ quanto ao ‘Mensalão’”.

Todavia, dentre decisões recentes que mudaram as regras do jogo e afetaram significativamente a Lava Jato, Celso de Mello votou a favor da redefinição do foro privilegiado em maio de 2018, fazendo com que muitos casos que estavam na Corte descessem à primeira instância.

O decano também votou pela necessidade de diferenciação do momento das alegações finais entre réus e delatores, tese vitoriosa por 7×4 no tribunal, e que implicou na soltura de presos condenados da Lava Jato como Aldemir Bendini.

Em 2019, Mello também contribuiu para a tese que definiu a Justiça Eleitoral como foro para julgamento dos crimes comuns conexos aos crimes eleitorais, formando maioria de 6×5, ao lado de Alexandre de Moraes (relator), Marco Aurélio, Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Tofolli.

Estes são três exemplos de como a retórica de combate à corrupção política não guia todas as decisões do ministro, especialmente aquelas que envolvem o desenho das instituições de justiça.

Se as investigações e processos do Mensalão pararam na antessala da presidência da República, a Lava Jato avançou ao contribuir para a queda de Dilma Rousseff e para colocar um ex-presidente no centro do powerpoint que descreveu a suposta organização criminosa do Petrolão.

A centralidade de Lula na Lava Jato desafiou a estabilidade institucional do país e afetou significativamente a vida do STF. É verdade que o tribunal negou todos os recursos individuais apresentados por Lula contra as sucessivas derrotas sofridas nas instâncias inferiores, mas ao reafirmar no final de 2019 a tese da presunção de inocência, o STF acabou por liberar o ex-presidente da execução provisória da pena que vinha cumprindo em Curitiba.

Também aqui Celso de Mello apresentou seu sinuoso caminho jurisprudencial. Nos pedidos concretos de Lula que alegaram arbitrariedades de Moro, do TRF-4 ou do STJ, Celso votou contra o presidente. Negou-lhe também o recurso contra decisão do TSE que indeferiu sua candidatura presidencial em 2018.

Por outro lado, no habeas corpus que invocou o princípio constitucional da presunção de inocência e depois na Ação Declaratória de Constitucionalidade que discutiu a tese em abstrato, o decano reafirmou sua posição histórica sobre o tema, acabando assim por favorecer Lula. Mal comparando, seu voto nos embargos infringentes esteve para o Mensalão assim como seu voto sobre a presunção de inocência esteve para a Lava Jato.

Em síntese, embora Celso de Mello tenha apresentado nos dois casos uma posição firme no combate à corrupção, quando questões constitucionais de relevo foram suscitadas, o ministro deu votos decisivos que terminaram por beneficiar os réus e, eu acrescentaria, levaram os processos a resultados de melhor equilíbrio entre o punitivismo e o direito de defesa.

Entre a virtu e a fortuna

Voltando à pergunta inicial, como foi possível a Celso de Mello forjar esse perfil de juiz constitucional? Pode-se argumentar que, numa combinação de virtu e fortuna, o decano criou um mundo para si.

Em algum momento de sua trajetória, Mello parece ter decidido construir sua biografia junto à jurisprudência constitucional do tribunal, uma espécie de jurisprudência autobiográfica ou uma autobiografia jurisprudencial. Talvez tenha sido o único da geração pós-88 que optou e teve êxito em seguir por este caminho.

Enquanto a maioria dos colegas se mostra suscetível a pressões externas quando decide, muitos parecem reféns de cálculos estratégicos e de preocupações consequencialistas, enquanto alguns atravessam a praça dos três poderes e se metem a fazer pactos (pouco) republicanos, uns se enchem de luzes, outros elegem os bastidores como locus de atuação, muitos usam a mídia enquanto Celso só fala ao jornal Integração de Tatuí, em meio a um tribunal apelidado de onze ilhas, Mello escolheu construir sua própria cidadela, que tem sede no prédio do próprio tribunal, com o qual ele tanto se identifica.

Foi desse modo que ele se transformou numa espécie de zelador do Supremo, mais ou menos considerado pelos pares, que nutrem por ele um respeito obsequioso, mas não propriamente uma admiração sincera, por saberem talvez que aquele perfil de juiz constitucional é inviável para a maioria deles e para a forma como esse tribunal se organiza.

Que condições permitiram a Celso de Mello construir essa cidadela e investir nessa jurisprudência autobiográfica ou autobiografia jurisprudencial? A fortuna lhe sorriu quando o afastou de posições de responsabilidade institucional, ao mesmo tempo que lhe agraciou com a condição de decano relativamente cedo.

Mello foi apenas presidente da corte por dois anos, entre 1997 e 1999. Há duas décadas, portanto, não se vê na linha de frente do tribunal, não se envolveu com a administração da justiça, nem com a reforma do Judiciário, nunca dirigiu o Conselho Nacional de Justiça, esteve mais preservado diante das crises institucionais, não teve que presidir o impeachment de Dilma no Senado nem assumir a linha de frente nas trocas de tiros com os outros poderes.

Não faz plantão há 20 anos e não tem que enfrentar pedidos estrategicamente apresentados por atores no primeiro dia de recesso do tribunal. Em resumo, onde seus colegas sofreram grandes desgastes de imagem, Celso pôde preservar a sua.

A sorte é sua companheira também nos sorteios: a média de relatorias em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, considerando a composição atual, é de 24 por ano por ministro. A de Celso de Mello é de 18. Só é maior que a de Marco Aurelio com 14 e Lewandowski com 10. Fachin recebe uma média de 42 ADIs por ano, e Barroso 33.

Não foi sorteado para a relatoria do mensalão, nem para a Lava Jato. Com a morte de Teori, quase lhe empurraram a relatoria da operação, mas o algoritmo do STF preferiu Edson Fachin.

Por outro lado, é decano há 13 anos e se durante esse período foi chamado algumas vezes a levantar a voz em defesa do tribunal, é igualmente certo que utilizou sua posição de último a votar para construir sua jurisprudência particular, inclusive porque na maioria das vezes o resultado já não mais dependia dele.

Ao longo desses trinta anos de STF, Celso de Mello construiu seu mundo à parte, em meio à barulheira ao redor. Se o tribunal já foi descrito como tribunal de solistas, de Celso de Mello se pode dizer que é o único que dispõe de ouvido absoluto e decidiu, em algum momento, criar e tocar sua própria música, uma espécie de ópera particular da constituição.

Se nesse processo ele soube construir sua jurisprudência, o mesmo não se pode dizer do STF. Celso se fez juiz constitucional a despeito do STF. Resta saber se o STF sentirá a falta de seu zelador, mas eu suspeito que não. Parodiando Quintana, “todos os que ali estão, atravancando seu caminho, eles continuarão, Celso passarinho.”

Provavelmente em Tatuí, ao lado de seu amigo do Jornal Integração, escrevendo alguns artigos sobre história e direito constitucional, com seus negritos, itálicos e sublinhados.


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